Miesięczne archiwum: Kwiecień 2002

Syndrom głębokiej kieszeni [2002]

Kilka spółek aż prosi się o to, by je same, oraz członków ich zarządu i nadzoru skarżyć o odszkodowanie.

W środę i czwartek (17 i 18 kwietnia 2002 r.) odbędzie się w Serocku kolejna konferencja na temat porządku korporacyjnego (Corporate Governance VIII). Zakończy ją panel na temat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków zarządów i rad nadzorczych. Czy i w Polsce zarządcy i nadzorcy spółek kapitałowych zaczną nareszcie zabiegać o takie ubezpieczenie, a to pod groźbą utraty majątku osobistego?

Warto zwrócić uwagę na tendencję ukształtowaną w krajach anglosaskich i rozprzestrzeniającą się na świat: ilekroć spółka znajdzie się w kłopotach, rusza lawina pozwów kierowanych tak do samej spółki, jak do jej audytorów, zarządców i nadzorców. Akcjonariusze, bankierzy, dostawcy lub odbiorcy domagają się odszkodowania za szkody spowodowane (rzeczywistym albo urojonym) niedbalstwem zarządu, nadzoru lub rewizji. Chociaż wiele powództw nie utrzyma się przed sądem, przecież niektóre zostaną zaspokojone. Procesy wywołane roszczeniami odszkodowawczymi są dla wielu spółek codziennością. Zgraja prawników dobrze z tego żyje. W niektórych krajach, zwłaszcza w USA, pieniactwo staje się już tak powszechne, tak bardzo dokuczliwe i kosztowne, że zniechęca wielu specjalistów do ryzyka związanego z pracą w zarządzie i nadzorze. Nakręca to z kolei spiralę wynagrodzeń menedżerów i biegłych rewidentów. Wzrost wynagrodzeń nakręca z kolei spiralę roszczeń o odszkodowanie.

Przed kosztami można się zasłonić ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej. Ubezpieczenie OC członków zarządów i rad nadzorczych (potocznie nazywane D&O, od angielskich słów ‘directors and officers’), powszechne już na Zachodzie, jest w Polsce wciąż mało znane. Warto zdać sobie sprawę, że D&O nie jest sposobem na uniknięcie procesu, spowodowanych nim stresów, oraz rozgłosu, w tych okolicznościach najczęściej niekorzystnego, a zawsze – dokuczliwego. Ubezpieczenie chroni przed kwotami zasądzonych roszczeń, a także przed kosztami obrony i procesu, lecz samo też kosztuje.

Spore znaczenie ma więc, kto ponosi koszty ubezpieczenia: spółka, czy sami członkowie zarządu i rady nadzorczej. Najczęściej ponosi je spółka. Niektóre ustawodawstwa nie dopuszczają jednak, by to spółka opłacała składki ubezpieczenia mającego chronić członków jej zarządu i nadzoru przed skutkami ich własnych zaniedbań. Polskie ustawodawstwo nie ingeruje w tę kwestię. Zasady dobrej praktyki zapewne z czasem wskażą właściwe rozwiązanie. Wcześniej jednak ktoś (akcjonariusze? banki? inni wierzyciele? klienci?) wystąpi przeciwko spółce z powództwem odszkodowawczym, wygra sprawę i zapisze się w historii. Na rynku nie brakuje przecież spółek, które aż proszą się o to, by je same, oraz poszczególnych członków ich zarządu i rady nadzorczej pognębić procesami o duże odszkodowania. Zarobią na tym prawnicy, zarobią publicyści, ale najwięcej zyska na tym rynek.

W Polsce największym wrogiem ubezpieczenia D&O jest fiskus. Jeżeli spółka opłaci mi składkę, nie będzie mogła zaliczyć wydatku do kosztów uzyskania przychodu, a ja od kwoty składki płaconej za mnie przez spółkę zapłacę wysoki (40%) podatek od dochodów osobistych. Jeżeli sam opłacam składkę, nie mogę jej wykazać jako koszt uzyskania przychodu z tytułu wynagrodzenia za pracę w zarządzie lub radzie nadzorczej. Póki jednak nie brakuje kandydatów do zarządzania i nadzorowania, fiskus nie widzi powodu do zmiany stanowiska. Może natomiast zadziwiać praktyka powierzania zarządu i nadzoru osobom bez doświadczenia, a zwłaszcza bez majątku, czyli zgoła nieodpowiedzialnym, bo nie dającym rękojmi zadośćuczynienia nawet umiarkowanym żądaniom odszkodowawczym.

Prawdopodobnie tutaj tkwi przyczyna, dla której ubezpieczenie D&O jest w Polsce tak egzotyczne. Nie wykształciło się jeszcze wśród nas zjawisko znane na Zachodzie jako ‘syndrom głębokiej kieszeni’. Polega ono na tym, że jeżeli spółka traci płynność, czyli nie rokuje zaspokojenia roszczeń, akcjonariusze lub wierzyciele nie kierują swoich roszczeń do jej pustej kasy, ale sięgają głębiej, do kieszeni osób sprawujących zarząd lub nadzór nad spółką. Jeżeli są to osoby objęte ubezpieczeniem D&O – tym lepiej, bowiem tym lepsze widoki na spore odszkodowanie od towarzystw ubezpieczeniowych.

Paradoks polega na tym, że ubezpieczenie D&O ma w Polsce nikłe znaczenie, ponieważ nie chroni przed roszczeniami o odszkodowania, a to dlatego, że nikt z takimi roszczeniami nie występuje, ponieważ nie ma do kogo wystąpić: spółka oczywiście nie ma nic, a jej zarządcy i nadzorcy nie są chronieni ubezpieczeniem, zaś stan ich posiadania jest znikomy. Znam dobrze (aż za dobrze!) kilku majętnych menedżerów, którzy akurat przeszli do rezerwy. Wrócą na pierwszą linię, jak tylko zniosą wspólność majątkową i wszystko przepiszą na żony.

Tekst ogłoszony 15 kwietnia 2002 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka.

Czytaj także: 2014.11.04 Paradoks D&O

Pięć minut dla rady [2002]

Obowiązki informacyjne spółki i kontakty z mediami należą do wyłącznej domeny zarządu.

W jednym z projektów zasad dobrej praktyki spółek, które obficie obrodziły wiosną, znalazłem dyrektywę, iż rada nadzorcza powinna nadzorować politykę informacyjną spółki. Nie jest to pomysł szczęśliwy. Do rady należy przecież sprawowanie stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich jej poczynaniach. Nie widzę powodu do szczególnego traktowania „polityki informacyjnej”. Jest ona domeną zarządu. To zarząd odpowiada za wypełnianie ciążących na spółce publicznej formalnych obowiązków informacyjnych. To do zarządu należą kontakty spółki z mediami. Nie ma powodu, by rada miała szczególnie wnikliwie nadzorować akurat te aspekty działalności spółki. Co ważne: rada nie powinna korygować strumieni informacji rozpowszechnianych przez zarząd, ani prowadzić własnej polityki informacyjnej.

Rada nadzorcza może zmienić zarząd, bądź zawiesić nawet wszystkich jego członków, bądź pozbawić ich nagród lub premii, ale nie wolno jej ani wyręczać zarządu, ani poprawiać go. W spółce rada może bardzo wiele, natomiast poza spółką praktycznie nie może nic. Nie powinna ona samodzielnie, poza zarządem albo przeciw niemu, uczestniczyć w kontaktach spółki z jej otoczeniem. Dotyczy to także mediów. Członkom rady zalecam absolutną dyskrecję. Jeżeli który nie potrafi poskromić swojego ego, niech ubiega się o ważny urząd lub występuje w reklamach. W kontaktach rady z mediami zalecam zasadę: dziób w ciup!

Łamanie tej zasady może zaszkodzić spółce. Przykładem jest wypowiedź udzielona jednemu z dzienników przez anonimowego członka rady Banku Częstochowa, że bank przestanie niezadługo istnieć. Doszło do szturmu na kasy. Prezes zarządu także zachował się niepoważnie, odmawiając udziału w programie telewizyjnym prowadzonym na żywo sprzed siedziby banku. Swoim postępowaniem obaj wyrządzili spółce szkodę, aczkolwiek ten pierwszy – większą. Lecz niełatwo byłoby obliczyć, zważyć i zmierzyć te szkody, a ich sprawców pociągnąć do odpowiedzialności i żądać od nich zadośćuczynienia.

W wielkanocnej ‘Rzeczpospolitej’ przeczytałem ciekawy artykuł na temat Wojciecha Kostrzewy. Jest zrozumiałe, że prezes BRE zbiera za swoją działalność rozmaite oceny. Niezrozumiałe jest jednak, że od prezesa dystansują się na łamach prasy… członkowie rady banku. Jeszcze do najbliższego walnego zgromadzenia Henryka Bochniarz zasiada w radzie banku. Przypisana jej opinia o prezesie, że „on jest niewiarygodnie ambitny, a to może być czasami niebezpieczne, zwłaszcza jeśli chce się cele osiągać bardzo szybko” jest tylko (tylko?!!) naruszeniem kultury korporacyjnej i zasad dobrej praktyki. Zacytowana wypowiedź anonimowego członka rady: „Używanego samochodu bym od niego nie kupił. Zresztą nowego też” jest już impertynencją, obraźliwą dla prezesa i szkodliwą dla banku. Wypowiedź ma bowiem swój kontekst. Odnosi się historycznie do Richarda Nixona, późniejszego prezydenta USA, który ustąpił w niesławie, okryty hańbą sprawy Watergate. W 1962 r. Nixon został sfotografowany po porażce w wyborach na urząd gubernatora Kalifornii: nieogolony, zmęczony, rozgoryczony, wymachujący pięścią. Jedna z gazet zdyskredytowała polityka opatrując zdjęcie podpisem: „Czy kupiłbyś od niego używany samochód?” Mówiono o nim „Tricky Dicky” lub „ten cholerny chytrooki łgarz”, co wychodzi na jedno.
Jeżeli członkowie rady banku mają zastrzeżenia do prezesa, powinni swoje anse załatwiać na forum rady, a nie na łamach prasy. Publiczne przedstawianie prezesa jako niebezpiecznego raptusa, albo kwestionowanie jego uczciwości, wyrządza spółce szkodę. Podważa jej reputację. W przypadku banku reputacja jest rdzeniem jego wartości rynkowej.

Zbliża się sezon walnych zgromadzeń. To okazja, by rady nadzorcze wyszły z cienia i odegrały przed publicznością swoje pięciominutowe role. W tym celu rada nadzorcza powinna dokonać własnej, niezależnej od zarządu, oceny sytuacji spółki. Ocena powinna zostać zaprezentowana w raporcie rocznym spółki, przedstawionym walnemu zgromadzeniu – i omówiona przez nie. W razie potrzeby rada może wyciągnąć z oceny doraźne wnioski. Nagrodzić zarząd lub ukarać go.
Niestety, większość polskich rad nadzorczych nie dokonuje własnych ocen sytuacji spółki, za to zaprząta uwagę walnego zgromadzenia zbędnymi sprawozdaniami, ile rada odbyła posiedzeń, ile podjęła uchwał, bądź także o czym radziła, choćby nawet nie wynikło z tego nic. Niektóre spółki publiczne nie fatygują się ogłaszać raportów rocznych. Inne, które raport ogłaszają, często nie publikują żadnego materiału autorstwa rady nadzorczej.

Dopóki rady nadzorcze nie zaczną robić, co do nich należy, oraz powstrzymywać się od tego, co do nich nie należy, dopóty nie zaprowadzimy na polskim rynku porządku korporacyjnego.

Tekst ogłoszony 8 kwietnia 2002 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka
Czytaj także: 2004.11.08 Tramwaj zwany pożegnaniem

Nadzór a moralność [2002]

Im więcej wymogów stawia się przed członkami rady, tym większe niebezpieczeństwo, że nadzór stanie się kastą.

W brytyjskich podręcznikach prawa spółek często przytaczany bywa kazus markiza Bute. Był on prezesem Cardiff Savings Bank. Miał ledwie sześć miesięcy, gdy odziedziczył tę funkcję po ojcu. Pełnił ją tytularnie przez 38 lat; raz nawet wziął udział w posiedzeniu. Stanął przed sądem w związku z wykryciem znacznych nieprawidłowości w polityce kredytowej banku. Sąd orzekł, że markiz za nic nie ponosi odpowiedzialności, ponieważ o niczym nie wiedział. Sąd nie dopatrzył się przyczyn, dla których markiz miałby interesować się sprawami banku. Wszelako gdyby członkowie zarządów lub rad nadzorczych chcieli przywołać na swoją obronę przypadek markiza, niech wiedzą, że orzeczenie zapadło w roku 1892 i żaden angielski sąd nie uznaje go już za precedens.

W Polsce niemowlę nie może wejść w skład organu spółki, ponieważ do tych funkcji prawo dopuszcza jedynie osoby dysponujące pełną zdolnością do czynności prawnych, czyli pełnoletnie. Nie dziedziczy się prezesur ani miejsc w radach nadzorczych, niemniej niejeden inwestor umieszcza w organach spółki zdolną latorośl, żonę lub teściową równie wysoko kwalifikowaną, jak Marquis of Bute w niemowlęctwie.

Powszechnie sądzi się, że prawo nie wymaga szczególnych kwalifikacji od członków rad i zarządów spółek kapitałowych. Nieprawda: powinni oni przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. Kto nie dołoży wymaganej staranności, poniesie odpowiedzialność, a nie może dołożyć jej ten, kto nie ma przygotowania. Prawnicy są zgodni, że „objęcie stanowiska w spółce pomimo braku wykształcenia lub wiadomości potrzebnych do jej prawidłowego prowadzenia już jest naruszeniem wymaganej staranności”.

Od członków rady należy wymagać takiego wykształcenia i takich wiadomości, jakie są potrzebne do sprawowania funkcji. To różni nas od epoki markiza Bute. Przestrzegam jednak przed nadmiernym mnożeniem wymogów stawianych przed członkami rady, ponieważ im więcej wymogów, tym większe niebezpieczeństwo, iż nadzór z czasem przekształci się w kastę. Nie należy więc wymagać od nadzoru wykształcenia wyższego, ani kierunkowego. Nierzadko pracownicy wybierają do rady nadzorczej osoby bez wykształcenia. Wiele z tych osób chwalebnie wywiązuje się ze swoich obowiązków, kreuje wartość spółki, wnosi do pracy nadzoru nieporównanie więcej, niż inni z dyplomami.

Spotkałem się z propozycją, by od członków rad nadzorczych wymagać także doświadczenia zawodowego, doświadczenia życiowego, ugruntowanej pozycji zawodowej i wysokiego poziomu moralnego. Zapewne wielu przyklaśnie takiego postulatowi. Budzi on jednak znaczne wątpliwości. Po pierwsze, doświadczenie zawodowe. O jakie doświadczenie tutaj chodzi? W jakim zawodzie zdobyte? Doświadczenie zawodowe miał zapewne prof. Tadeusz Trziszka, kierownik katedry technologii surowców zwierzęcych wrocławskiej AR, który metodą alotażu został mianowany przewodniczącym rady nadzorczej PZU Życie. Z wiadomym skutkiem.

Po drugie, ugruntowana pozycja zawodowa. W jakim zawodzie? Najbardziej ugruntowaną pozycję zawodową mieli członkowie rad nadzorczych FOZZ. W radach nadzorczych grupy PZU, Polisy, Universalu także migały gwiazdy. Po trzecie, doświadczenie życiowe. Zapewne, jak w znanej piosence, w rachubę wchodzą wyłącznie „mężczyzna z przeszłością, kobieta po przejściach”. Wymóg doświadczenia życiowego premiuje weteranów kosztem młodych, często nieporównanie lepiej przygotowanych.

Po czwarte, wysoki poziom moralny. Wymaga go jeden z projektów dobrej praktyki spółek. Uważam to za przejaw hipokryzji. Dlaczego wysokiego poziomu moralnego oczekuje się u członka rady, a nie u członka zarządu? Dlaczego nie u akcjonariusza? Od członka rady nadzorczej nie warto wymagać więcej, niż od posła lub arcybiskupa, ponieważ wtedy większość nie sprosta ambitnym wymogom. Szanuję etykę biznesu, ale żyjemy w kraju, w którym uważa się, ze najlepiej ukraść pierwszy milion, a potem to już można być moralnym.

W trakcie dyskusji na temat braku porządku na walnych zgromadzeniach ktoś wystąpił z postulatem, by przewodnictwo zgromadzenia powierzać tylko adwokatowi lub radcy prawnemu, ponieważ jako członkowie korporacji zawodowych będą oni postępować zgodnie z etyką zawodową. Mam na ten temat całkiem inny pogląd: im bardziej zamknięta korporacja, tym wśród jej członków trudniej o wysoki poziom moralny.

Nie warto kreować wymogów, których nikt nigdy nie wyegzekwuje. Akcjonariusze i tak niezmiennie będą wybierać do rad osoby zaufane. W ogniu walki o wpływy w spółce zapomina się o postulatach w kwestii wykształcenia, doświadczenia, poziomu moralnego. Głosuje się na swoich. Dlatego korpus członków rad nadzorczych jest wciąż otwarty i płynny.

Tekst ogłoszony 2 kwietnia 2002 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka.

Czytaj także:
2014.01.26 Wyższa szkoła demoralizacji
2013.11.12 Etyka w radzie nadzorczej