Miesięczne archiwum: Sierpień 2016

Magazyn Sztuk Padłych (Bogdan Pęk w radzie Banku Pocztowego)

Nominacje do zarządów i rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa często budzą grozę. Powoływane bywają osoby pozbawione kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia. Partia rządząca wynagradza swoich, lecz jej zaplecze kadrowe jest rozpaczliwie płytkie. Skoro nawet najważniejszych ministerstw gospodarczych nie udało się powierzyć uznanym ekonomistom (finansami zajmuje się prawnik, rozwojem – historyk wspierany przez politolożkę), jest zrozumiałe, że organy spółek, na które Skarb Państwa ma wpływ, obsadza się byle jak. Prezesem spółki paliwowej zostaje więc polityk ze znikomą znajomością branży, członkiem zarządu banku inny polityk, który wcześniej nie przepracował w bankowości nawet jednego dnia – przykłady można mnożyć. Jeden wszakże szczególnie zasłużył na drwinę: chodzi o powołanie Bogdana Pęka do rady nadzorczej de facto państwowego Banku Pocztowego. Jest to klasyczny przykład postępowania określanego mianem alotażu (od nazwiska zucha, który niegdyś został szefem ZUS).

Bogdan Pek zyskał rozgłos, kiedy jako poseł PSL podniósł raban w sprawie prywatyzacji Banku Śląskiego SA (obecnie ING Bank Śląski SA). Oferta publiczna banku spotkała się z ogromnym zainteresowaniem, co można było odczytać jako społeczną aprobatę dla prywatyzacji. Przyjęto 820 tysięcy [!!] zapisów po atrakcyjnej cenie 500 tysięcy zł za akcję (przed denominacją złotego w stosunku 10.000:1). Gigantyczna nadsubskrypcja skutkowała znaczną redukcją zleceń kupna. Większości reflektantów przydzielono po 3 akcje, większe pule przypadły przede wszystkim zarządowi i pracownikom banku. Obrót walorami banku zainicjowano nazbyt wcześnie, ponieważ do chwili debiutu Banku Śląskiego na warszawskiej giełdzie większość emisji nie weszła jeszcze do obrotu.

W pierwszy notowaniu w systemie jednolitej ceny dnia akcje banku wyceniono na 6.750 tysięcy złotych, co oznaczało trzynastoipółkrotne przebicie względem IPO. Wkrótce bank podążył na południe, trzeba było czekać wiele lat na przekroczenie kursu z pierwszego notowania. Poseł Pęk rozpętał awanturę wychodząc z założenia, że akcje państwowego banku sprzedano za ułamek wartości, bank jest przecież wart kilkanaście razy więcej niż w pierwotnej ofercie publicznej. Szwindel tkwił jednak nie w wycenie banku, a w opieszałości biura maklerskiego banku, które do prac związanych z potwierdzaniem ponad ośmiuset tysięcy świadectw skierowało ledwie kilka osób. Świadectwa pracowników banku potwierdzano w pierwszej kolejności, wielusettysięcznej rzeszy nowych udziałowców przyszło czekać.

Najważniejszą z ofiar awantury posła Bogdana Pęka miał być wiceminister finansów Stefan Kawalec, analityk wysoko ceniony za twórczą wyobraźnię i rozwagę (wcześniej podpora ekipy współpracowników Leszka Balcerowicza) po prostacku odwołany przez premiera. Po prostacku, ponieważ ówczesny szef rządu Waldemar Pawlak nie uznał za stosowne uzgodnić odwołania wiceministra z ministrem finansów Markiem Borowskim, który – nie godząc się na takie praktyki na jego podwórku – elegancko zbeształ premiera i ustąpił z funkcji.

Poseł Pęk snuł poglądy zgodne z jego wykształceniem i dorobkiem. Wcześniej, z dyplomem zootechnika, zasłynął jako niefortunny szef tuczarni trzody chlewnej w podkrakowskich Tomaszowicach. Pod jego kierownictwem zespół pałacowy uległ degeneracji, w najlepszym stanie ostał się budynek służący za Magazyn Sztuk Padłych, najbardziej chyba przydatny w następstwie marnego zarządzania. Później Bogdan Pęk zajął się polityką, był posłem na Sejm, europosłem, senatorem. Nie zliczę wszystkich partii, którym służył wiedzą – o niektórych nawet nie słyszałem. Na jakiś czas zniknął z oczu, gdy sfotografowano go na korytarzu sejmowym w stanie bliskim sztuce padłej. Teraz wrócił na scenę i wyjaśnia, że ma kwalifikacje do pracy w radzie banku, ponieważ działał w sejmowych komisjach do spraw przekształceń własnościowych (1993-1994) oraz Skarbu Państwa (1997-2001). Na wszelki wypadek bank nie umieszcza na swojej stronie internetowej życiorysu tego członka rady.

Bank Pocztowy SA jest własnością Poczty Polskiej (ok. 75% kapitału i głosów na walnym zgromadzeniu) i PKO Banku Polskiego (25%). W grę wchodzą przeto interesy ogółu podatników finansujących państwo będące właścicielem poczty i większościowym udziałowcem banku, oraz rzeszy akcjonariuszy mniejszościowych banku notowanego na warszawskiej giełdzie. Jak w innych spółkach ze swojej domeny, wyłącznej bądź dzielonej z innymi udziałowcami, Skarb Państwa lekceważy interesy podatników i akcjonariatu. Organy niektórych spółek przypominają już magazyny sztuk padłych. Może jeszcze jesteśmy bezpieczni, ale nasze pieniądze już nie.

O prawie wyjścia ze spółki (ius dissidentium)

Polskie piśmiennictwo prawnicze zostało wzbogacone przez dr. Arkadiusza Radwana pozycją niepospolitą. Monografia „Ius dissidentium. Granice konsensusu korporacyjnego i władzy większości w spółkach kapitałowych”, ogłoszona przez Wydawnictwo C.H.Beck w serii „Instytucje prawa prywatnego” (Warszawa 2016, cena 189 zł)) zasłużyła na szczególną uwagę tematem, jakiego dotyczy; rozmachem, z jakim ów temat podejmuje; oraz wnikliwym charakterem analizy, jakiej ów temat poddaje. Podziwu dla tego wyjątkowego dzieła nie umniejsza przestroga, jaką kieruję do odbiorców: tekst nie jest łatwy w lekturze, liczy kilkaset stron gęsto utkanych przypisami przywołującymi literaturę i orzecznictwo; narracja często odsyła do poprzedzających lub następujących partii wywodu; rozważania zawierają potężną dawkę teorii i filozofii prawa oraz uwag o naturze spółki; wreszcie – całość jest mocno nasycona erudycją. Wspomniane przymioty omawianego dzieła zobowiązują do uważnej nawigacji po jego kartach.

Tytułowe ius dissidentium to w dosłownym przekładzie ustawowe prawo wspólników (akcjonariuszy) do odłączenia się, za słuszną spłatą, od spółki w obliczu mającej ją dotknąć fundamentalnej zmiany korporacyjnej. Autor postuluje wprowadzenie na grunt prawa terminu „dysydenci”, obejmującego „schizmatyków”, „rozłamowców”, „którzy kwestionują nową postać konsensusu korporacyjnego i dlatego decydują się na odszczepienie od korporacji” (s. 288). Chodzi o sytuacje, w których wspólnik lub grupa wspólników, z istoty rzeczy mniejszość, decyduje się na wyjście ze spółki w następstwie braku zgody na zmianę, której dysydenci nie są w stanie przeciwstawić się siłą swoich głosów.

Rozważania o prawie dysydentów prowadzą na obszar gęsto usiany nieścisłościami terminologicznymi. Autor stawia im czoła, punktując wątpliwości względem niedoskonałości języka prawnego (tego, jakim posługują się akty normatywne) i prawniczego (tego, jakim posługują się prawnicy opisując znaczenie przepisów i stosując je). Nie chodzi o terminologię wyłącznie rodzimą; w perspektywie komparatystycznej Arkadiusz Radwan przedstawia omawiane zagadnienie w świetle kilkunastu (!) światowych systemów prawnych. Jego badania prawnoporównawcze, jak pisze w recenzji wydawniczej prof. Stanisław Sołtysiński, „nie są oderwane od historycznego, kulturowego i instytucjonalnego kontekstu”. Recenzent zwraca też uwagę na dwie inne cechy pracy: pierwsza to „częste sięganie do teorii prawa cywilnego, a także prac z dziedziny logiki formalnej i metodologii nauk”, inna to „pogłębiona analiza problematyki ekonomicznej badanych instytucji” (prawnych). Podzielam te opinie.

Obfitość cytowanej literatury i przywoływanego orzecznictwa budują mylne wrażenie, jakoby temat był już wszechstronnie omówiony przez piśmiennictwo, rozstrzygnięty przez judykaturę. Lecz doktryna najczęściej ledwo dotyka istoty tematu, bądź zbywa go przyczynkami, także orzecznictwo nie objęło go jeszcze w pełni, wobec tego bogactwo aparatu naukowego zdaje się działać na szkodę Autora, maskując pionierski charakter omawianej pracy.

Wewnętrzna struktura wywodu jest, jak wspomniałem, złożona i trudna. Tekst składa się z części (jest ich dziewięć), te z rozdziałów (od dwóch do czternastu), rozdziały dzielą się na paragrafy, przy czym numeracja paragrafów – nierzadko obszernych treściowo, dążących do objęcia w sposób wyczerpujący rozważanej kwestii – jest ciągła, prowadzona ponad podziałami na części i rozdziały. W częściach od I do VIII zawarto ich 160; jedynie część IX (wnioski finalne) ma inną budowę. Rozdziały prezentujące wnioski de lege lata i wnioski de lege ferenda zawierają uwagi ujęte w punkty. Użytecznym przewodnikiem po całości jest szczegółowy spis treści (17 stron!), tak starannie dopracowany, że można już nie korzystać z indeksu rzeczowego (5 stron).

W założeniu spółka jest koncertem zgodnych interesów jej uczestników. W praktyce w wielu spółkach, zwłaszcza kapitałowych, łatwo dostrzec sprzeczność pomiędzy założeniem o rządach większości oraz założeniem o harmonijnym poszanowaniu praw mniejszości. Decyzje wyrażające interesy większości często bywają podejmowane nawet bez oglądania się na interes mniejszości lub poszczególnych jej grup. Mniejszość bywa uważana za „pasażerów na gapę”. W wielu sytuacjach prawo grodzi większości drogę do wszechwładzy, bierze pozostałych wspólników w ochronę przed pokrzywdzeniem. W innych pozostawia sprawy do rozstrzygnięcia społeczności wspólników, nie zawsze bowiem może skutecznie chronić partykularny interes wspólnika lub grupy wspólników, nie zawsze też ów interes na ochronę zasługuje.

Wspólnik, który nie zgadza się na zmiany, jakim poddawana jest spółka, zwłaszcza jeżeli mają one charakter zasadniczy, fundamentalny, nierzadko pragnie z niej wyjść, co wcale nie bywa proste. I często łączy się ze stratą majątkową. Tu tkwi istota problemu iuris dissidentium. Przy czym prawo wyjścia (ustąpienia) wspólnika nie jest absolutem; mogłoby ono przecież burzyć stałość i stabilność układu właścicielskiego. Nie istnieje katalog powodów dopuszczających lub ułatwiających owo ustąpienie, aczkolwiek najczęściej wspólnik pragnie opuścić spółkę z obawy przez ekonomicznymi konsekwencjami zachodzących w niej zmian (lub zmiany).

Mec. Arkadiusz Radwan, czynny prawnik, założyciel i prezes cenionej Fundacji Allerhanda, osadził wywód w realiach rynkowych. W ich świetle prawo ustąpienia ze spółki napotyka niekiedy na praktyczne trudności, narastające wprost proporcjonalnie do potrzeby ustąpienia. Pragnienie wyjścia ze spółki bywa podyktowane działaniami żywiołów rynkowych, jak fuzje i przejęcia, zwłaszcza transgraniczne, podziały lub przekształcenia spółki, delisting… Powodem może być także przedłużenie czasu trwania lub reaktywacja („cofnięcie” likwidacji przed ostatecznym rozwiązaniem) spółki, zmiany kapitałowe, wprowadzenie ownership ceiling, scalenie lub split akcji, jeżeli miałoby to skutkować pokrzywdzeniem akcjonariusza, uporczywe niewypłacanie dywidend – i tak dalej: opracowany przez Autora katalog źródeł praw wyjścia liczy 32 pozycje (s. 138 – 140).

Temat ma wprawdzie bogate zaplecze teoretyczne, ale jego przydatność jest w polskich realiach wątpliwa. „Wynika to stąd, że teorie te zostały w większości sformułowane w nauce amerykańskiej, która wychodzi od odmiennej struktury własnościowej korporacji, czego konsekwencją jest też odmienny model ustrojowy (corporate governance) spółki kapitałowej. O ile przeważającą strukturą własnościową w USA jest akcjonariat rozproszony, o tyle w Europie kontynentalnej, w tym także w Polsce, dominuje własność skoncentrowana charakteryzująca się występowaniem w spółce wspólnika większościowego. Pochodną wymienionych różnic w strukturze własnościowej jest inny przebieg linii tzw. konfliktu agencyjnego (agency conflict) – o ile w modelu własności rozproszonej podstawowym problemem jest mitygowanie konfliktu interesów na linii zarząd – akcjonariusze, o tyle w modelu własności skoncentrowanej na czoło wysuwa się konflikt większość – mniejszość” (s. 400-401).

Na marginesie dodam, że sprawę komplikuje pewna wstydliwa osobliwość polskiego rynku kapitałowego. Otóż utarło się, zapewne za chytrą poradą prawników, zawierać w statutach nadmiernie rozbudowany opis przedmiotu działalności spółki, często obejmujący nawet sto kilkadziesiąt pozycji PKD. Inwestorzy, także instytucjonalni, mają zwyczaj wchodzenia do spółek bez zwracania należytej uwagi na ich założenia ustrojowe, na zastawiane w statutach pułapki na wspólników lub na ukryte tam dziury, przez które wyciekają ze spółek pieniądze. W takiej sytuacji, jeżeli spółka zmieni – nawet radykalnie – swój profil zarzucając, powiedzmy, produkcję komputerów i podejmując w to miejsce inne dopuszczone statutem dziedziny działalności, jak żegluga morska, wyrąb lasów lub pośrednictwo finansowe, niezaprzeczalnie dojdzie w niej do „fundamentalnej zmiany korporacyjnej”. Niemniej wspólnicy, którzy owej fundamentalnej zmiany nie zaakceptują, nie będą mogli skorzystać z procedury wykupu akcji na podstawie art. 416 § 3 Ksh. Autor słusznie odrzuca formalistyczne rozumienie „istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki” nawiązujące jedynie lub głównie do pozycji w PKD, a za zmianę uzasadniającą zastosowanie prawa dysydentów uznaje przebranżowienie spółki (s. 610).

Płynące z poszczególnych partii wywodu wnioski cząstkowe dla tematu pracy są zaprezentowane w paragrafach, w których zostały wywiedzione. Wnioski końcowe sformułowane na gruncie prawa obowiązującego kwalifikują prawo dysydentów jako osobną instytucje prawną. Dotycząc szczególnego prawa wyjścia ze spółka, instytucja ta może być uznana za środek ochrony ex ante, czyli mający zastosowanie (w postaci wykupu) przed planowaną zmianą korporacyjną, która dysydentów już nie dotknie. Innymi słowy: „Ius dissidentium chroni wspólników mniejszościowych przed ‘odnalezieniem się’ w spółce, która fundamentalnie różni się od tej, na udział w której wyrazili zgodę” (s. 604; napisałbym raczej „na udział w jakiej” – ASN).

Zaliczając (słusznie) ius dissidentium do kategorii praw mniejszości, Autor (słusznie) przeciwstawia się próbom ograniczania katalogu praw mniejszości do praw określanych przezeń (trafnie) jako „progowe”, czyli przysługujące wspólnikom reprezentującym określony udział w kapitale zakładowym bądź ogólnej liczbie głosów. Opowiada się natomiast za szerokim ujęciem praw mniejszości, „zgodnie z którym prawa te obejmują wszelkie uprawnienia służące ochronie wspólników mniejszościowych: zabezpieczenie ich praw i interesów w spółce przed uszczerbkami mogącymi wynikać z działań, w tym zwłaszcza decyzji korporacyjnych, podejmowanych przez większość, nie tylko takich, które przybierają postać nadużyć, ale także tych, które trudno poddać takiemu wartościowaniu, ale które przez wzgląd na ich wagę, prowadzą do rewizji fundamentów pierwotnego konsensusu korporacyjnego, wbrew subiektywnej preferencji mniejszości” (s. 605-606). Tu dwie uwagi o przytoczonym fragmencie zdania: po pierwsze, jest on reprezentatywny dla stylu Autora; po drugie, dopatruję się w tym stylu wpływów prof. Maurycego Allerhanda (to nie złośliwość, raczej komplement).

Kolejna kwestia to cena wykupu udziałów dysydentów. Autor opowiada się za „ceną godziwą”, a nie ceną ustaloną przez biegłego, podlegającą kontroli sądowej. Przepisy wyłączające środek odwoławczy od orzeczenia sadu rejestrowego zapadłego w sporze na tle wysokości spłaty ustępujących wspólników są ewidentnie niezgodne z Konstytucją.

Wnioski de lege ferenda wskazują na potrzebę rekodyfikacji praw dysydentów. Jest to postulat w założeniu słuszny, mam jednak wątpliwości w kwestii obwarowania prawem dysydentów uchwał mających za przedmiot wprowadzenie do umowy/statutu spółki klauzuli arbitrażowej – otóż m.zd. nie będzie to eo ipso stanowić naruszenia praw/interesów mniejszości. Uznaję postulat Autora w kwestii objęcia prawem dysydentów wprowadzenia w spółce voting cap i ownership ceiling, lecz niechybnie znajdzie się ktoś, co podniesie, iż takie dziwolągi wprowadzane są w interesie „suwerena” – i basta, dyskusja skończona. Na tle omawianego problemu rzuca się w oczy dotkliwy brak w polskim prawie regulacji dotyczących grup kapitałowych.

Nie przepadam za wytartym komunałem recenzentów, iż omawiana praca wypełnia dotkliwą lukę w literaturze przedmiotu. Owszem, wypełnia, lecz przecież idzie dalej: obnaża nasze luki w sposobie myślenia o prawie, spółce, wspólnikach, ich prawach, interesach, współpracy, oraz – bywa! – sporach i niezgodzie. Koncepcja prawa dysydentów ma znaczenie praktyczne, może pomóc w cywilizowaniu i rozwiązywaniu sporów korporacyjnych.

Tekst został ogłoszony przez blog prawno-biznesowy Korporacyjnie.pl

Headhunter na zasiłku, czyli czyja władza, tego posady

Spółki Skarbu Państwa stały się przytułkami dla wyznawców jednej wiary, headhunterzy przestali być potrzebni i poszliby z torbami, gdyby nie kobiety.

Cuius regio, eius religio – czyje panowanie, tego wyznanie. Na mocy pokoju augsburskiego (1555) to władca decydował o religii obowiązującej poddanych. W Koronie i na Litwie panowała swoboda wyznaniowa. „Nie jestem królem sumień waszych” – mówił posłom Zygmunt August. Cytowaną paremię łacińską można współcześnie parafrazować: czyje rządy, tego posady. Nie tylko w administracji, także w gospodarce. Stanowiska w spółkach z udziałem Skarbu Państwa obsadzane są przez stronników partii rządzącej, wyznawców wiary smoleńskiej. Nawet jeżeli na stanowisko zaplącze się ktoś neutralny wyznaniowo, przecież staje się owocem zatrutej aury. Jeszcze w ubiegłym roku pisałem o tym w Rzeczpospolitej: „Pomazańcy rządzącej ekipy, która usiłuje zatrząść wszystkim, nawet jeżeli będą wiarygodni, mianowani zgodnie z prawem i statutem, przecież spotkają się z zastrzeżeniami, że nie są należycie pozyskani, że nie przychodzą z konkursów, a z woli lub kaprysu prezesa rządzącej partii.”

Z tego punktu widzenia liczne spółki z udziałem Skarbu Państwa: KGHM, Orlen, Lotos, PKO Bank Polski – stają się przytułkami dla działaczy i stronników Prawa i Sprawiedliwości. Na odpowiedzialne stanowiska w zarządach i radach nadzorczych powoływani są ludzie bez kwalifikacji i doświadczenia, których prywatny przedsiębiorca z pewnością nie zatrudniłby z obawy o utratę pieniędzy i reputacji. Ktoś, kto w życiu nie parał się prawdziwą pracą, może wejść do zarządu swojej partii, lecz nie do zarządu wielkiego banku lub spółki paliwowej. Takie decyzje personalne wynikają z pogardy dla podatnika, któremu przyjdzie pokrywać straty spowodowane kadrowym szaleństwem.

Jeszcze niedawno stanowiska w spółkach obsadzano w drodze selekcji kandydatów rekomendowanych przez doświadczone firmy doradztwa personalnego. Headhunterzy (dosłownie „łowcy głów” – doradcy personalni nie przepadają za tym określeniem, jest ono jednak lubiane przez publicystów) typowali kandydatów na prezesów, członków zarządu, nawet pełne składy rady nadzorczych największych polskich spółek, a ich propozycje bywały przyjmowane z uznaniem i wdzięcznością. Dobra passa doradców personalnych skończyła się z chwilą, gdy jądro władzy państwowej zostało przeniesione z Alei Ujazdowskich na Nowogrodzką. Ministerstwa i spółki z udziałem Skarbu Państwa przestały dawać zlecenia, gdyż o polityce personalnej nie decydują już względy merytoryczne, a kaprysy prezesa i jego akolitów. Grzechem byłoby stwierdzenie, że wcześniej wszystko było idealne, że brakowało przypadków partyjnych nominacji, zwłaszcza w domenach państwa zawłaszczanych przez ludowców, lecz specjaliści z branży doradztwa personalnego nie byli dotknięci koniecznością udania się na zasiłki.

Zamiast łowić talenty, headhunterzy są dzisiaj proszeni o znalezienie pracy setkom menedżerów wyrzuconym z pracy, nierzadko przy okazji pozbawionym absolutorium. Także zagraniczni przedsiębiorcy dają obecnie mniej zleceń; jedni zastanawiają się, czy biznes w Polsce rozwijać, czy może ograniczyć działalność; inni – czy do Polski wchodzić, czy może przeczekać „dobrą zmianę”. Przeto od kiedy spółki Skarbu Państwa stały się przytułkami dla wyznawców jednej wiary, headhunterzy przestali być potrzebni i poszliby z torbami, gdyby nie kobiety.

Otóż liczne zachodnie korporacje, już działające w Polsce lub szykujące się do wejścia na nasz rynek, pragną wzbogacić swoje kadry zarządzające przedstawicielami lokalnego rynku, a ponieważ we współczesnym świecie przywiązuje się ogromną wagę do różnorodności w składzie zarządów i rad nadzorczych – zlecenia dla headhunterów często dotyczą kobiet. W polskich warunkach płeć jest najważniejszym kryterium różnorodności. Nie jesteśmy społeczeństwem zróżnicowanym pod względem etnicznym lub rasowym, nie ma potrzeby różnicowania składu organów spółek pod względem wieku, nie grozi nam, jak stało się to w Wielkiej Brytanii, powstanie kasty dyrektorów wykonawczych i niewykonawczych obsiadających większość dużych spółek.

Jest oczywiste, że zleceniodawcy oczekują od doradców personalnych, iż kandydatka będzie reprezentować wysokie kwalifikacje, doświadczenie i inne przymioty przydatne na polskim rynku. Sama płeć nie jest przepustką do zarządu lub rady nadzorczej. Odpowiednich kandydatek nie brakuje. Niemniej wiele rodzimych spółek składa oświadczenia, że w ich organach pracują wyłącznie mężczyźni. Niedawno jedną z takich spółek KNF ukarała usunięciem z notowań i wysoką karą pieniężną, wprawdzie za wiele innych przewin, niemniej niewykluczone, że w przyszłości nastaną kary również za brak różnorodności…

Tekst ogłoszony 3 sierpnia 2016 r. w dzienniku PARKIET