Archiwa tagu: D&O

Podrzutek w radzie nadzorczej

Ktoś wpadł na taki pomysł: Ksh dopuści możliwość wybierania przez walne zgromadzenie do komitetu audytu rady nadzorczej osoby spoza składu rady reprezentującej kwalifikacje w zakresie rewizji finansowej i /lub rachunkowości. Zalecam ponowną lekturę poprzedniego zdania. Oraz chwilę medytacji nad nim.

Przytoczona ciekawostka pochodzi z dokumentu „Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o biegłych rewidentach…” autorstwa Ministerstwa Finansów (datowanego 5 sierpnia 2015 r.). Jedno z projektowanych założeń przewiduje przeniesienie regulacji komitetu audytu rady nadzorczej spółki akcyjnej z niefortunnie zredagowanej, a teraz przewidzianej do głębokiej nowelizacji, ustawy o biegłych – do Kodeksu spółek handlowych. W planowaniu przenosin nic dziwnego, wprowadzenie do rady nadzorczej komitetu audytu i związanego z tym wymogu niezależności członka rady (mniejsza z tym, że fatalnie skonstruowanego) to najważniejsza zmiana ustrojowa spółki akcyjnej od 1928 roku, a dokonano jej przecież poza Ksh. Nie widzę w tym winy MinFin, leży ona po stronie „właściciela” ustawy – Ministerstwa Sprawiedliwości, w tym czasie wielokrotnie inicjującego nowelizacje Ksh w sprawach o mniejszej wadze, a karygodnie lekceważącego sprawy naprawdę istotne.
Zapewne pomysłodawcami projektu MinFin kierowały poczciwe intencje: po pierwsze, w komitecie audytu, lub w radzie nadzorczej pełniącej zadania komitetu audytu, niezbędne są kwalifikacje w zakresie rewizji finansowej i /lub rachunkowości; po drugie, w radach nadzorczych dotkliwie brakuje członków z takimi kwalifikacjami. Te dwie niezaprzeczalne prawdy doprowadziły do ryzykownego wniosku: niechaj walne zgromadzenie powołuje osoby o takim profilu przynajmniej do komitetu audytu, bez powierzania im członkostwa w radzie. Pragnę jednak zadać kilka pytań:
1. Czemu miałoby służyć oderwanie członkostwa komitetu audytu od członkostwa w radzie nadzorczej, jakie i czyje uzasadnione interesy prawne zostałyby spełnione?
2. Skoro walne zgromadzenie mogłoby wybrać do komitetu audytu osobę z pożądanymi kwalifikacjami, dlaczego nie miałoby wybrać jej do rady nadzorczej?
3. Czy w przypadku przyjęcia pomysłu do realizacji należy względem osób wybieranych do komitetu audytu, ale nie do rady nadzorczej, wyłączyć przepis art. 385 § 2 dopuszczający inny sposób powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej niż przez walne zgromadzenie? Gdyby tego zaniechano, powoływanie obok rady nadzorczej podrzutków – członków komitetu audytu mogłoby zostać uznane w statutach jako uprawnienie osobiste wybranych akcjonariuszy.
4. Czy wybór członka komitetu audytu, który nie wchodzi w skład rady nadzorczej, będzie mógł zostać dokonany przez walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami?
5. Jak należałoby ująć kwestię odpowiedzialności członka komitetu audytu, który nie jest członkiem rady nadzorczej, osoby dla rady obcej niczym przybysz z kosmosu, za działania lub zaniechania na szkodę spółki lub jej akcjonariuszy? Byłby obcy pasażerem na gapę, zwolnionym z odpowiedzialności?
6. Jak pomysłodawcy sygnalizowanego rozwiązania wyobrażają sobie ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej takiego członka solo komitetu audytu? Czy liczą, że zakłady ubezpieczeń obejmą kosmitę polisą Directors & Officers – czy może zakładają, że działałby on bez ubezpieczenia D & O?
7. Czy ów podrzutek mógłby zostać przez radę nadzorczą, w skład której przecież nie wejdzie, delegowany do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych?
8. Czy do osoby wybranej do komitetu audytu, lecz nie do rady nadzorczej, należałoby odnosić wprost – czy może przez analogię? – zasady postępowania dotyczące członka rady nadzorczej w kwestiach konfliktu interesów, zachowania poufności obrad rady, tajemnicy przedsiębiorstwa spółki itd.?
9. Czy w sytuacji, gdy zadania komitetu audytu zostaną powierzone radzie nadzorczej in pleno (projekt założeń projektu dopuszcza takie rozwiązanie wyłącznie w małych spółkach) zajdzie możliwość powołania osoby reprezentującej pożądane kwalifikacje „obok” rady nadzorczej, czyli nie do jej składu?
10. Jak wynagradzać podrzutka?
11. Czy wzięto pod uwagę, że oprócz komitetu audytu działają w radach nadzorczych także inne komitety, na przykład ds. strategii, ryzyka, corporate governance, a jeden z nich, komitet wynagrodzeń, został już prawnie zinstytucjonalizowany w bankach i niektórych domach maklerskich? Gdyby przeto walne zgromadzenie i do tych komitetów powoływało obcych – osoby spoza składu rady nadzorczej – mogłoby to doprowadzić do chaosu, może nawet paraliżu rad.

Czytelnik łatwo dostrzeże, że mam kłopot z ogarnięciem istoty problemu, nawet z nazwaniem go. Użyłem wielu pojęć: przybysz z kosmosu, kosmita, obcy – pasażer na gapę, członek solo komitetu audytu, ale najbardziej trafny jest przecież termin „podrzutek” (w miłej mi godce ślonskiej – „podciep”).

Tekst ogłoszony 21 września 2015 r. w dzienniku PARKIET.
Czytaj także:
2015.08.20 Zderzacz Andronów do remontu
2013.01.02 Wielki Zderzacz Andronów

Paradoks D&O

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej menedżerów chroni instytucję, która ich ubezpiecza, przed niekorzystnymi dla niej finansowymi skutkami ich działań.

Czytam, że TVP SA zawarła z Generali umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej swoich piastunów. Suma ubezpieczenia wynosi 100 milionów złotych. Umowa wygasa niebawem, spółka zamierza wznowić ubezpieczenie na taką samą sumę od 16 listopada b.r. i rozgląda się za ubezpieczycielem, który zaproponuje najtańszą polisę. „Ubezpieczenie obejmie zarząd, radę nadzorczą, dyrektorów, wicedyrektorów, pełnomocników i prokurentów TVP oraz ich małżonków i spadkobierców”. Na tę informację natknąłem się na portalu Onet.pl, nie widzę w niej niczego niezwykłego, lecz internauci są innego zdania, sypią arcyzłośliwymi komentarzami.

Złorzeczą w nich Telewizji Polskiej, jej programom, wspomnianym spadkobiercom, łajzom, związkowcom, władzy obawiającej się ludu, żydkom, prominentom rządzącego w Polsce reżimu solidaruchów, katomoherów i ultraprawicowców, KRRiTV, dzikiemu krajowi i do tego cholernie katolickiemu, darmozjadom itd., itp. Kilka wpisów wyraża opinię, że „na takie głupoty idą wasze pieniądze z abonamentu i podatków”. Nic mi do tego, czy autorzy wpisów darzą sympatią TVP i jej programy, oraz – czy płacą abonament. Z mojego punktu widzenia ważne jest, że społeczeństwo nie zna jeszcze natury ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej menedżerów. I wyraża pozornie trafne przekonanie, że korporacja nie powinna płacić za ubezpieczenie jej piastunów przed konsekwencjami ich niedbalstwa. Oraz sądzi, że małżonkowie i spadkobiercy nie powinni korzystać z ochrony ubezpieczeniowej za pieniądze korporacji. Takie poglądy nie są zresztą obce nawet niektórym znawcom rynku i corporate governance.

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej menedżerów chroni instytucję, która ich ubezpiecza, przed niekorzystnymi dla niej finansowymi skutkami ich działań. Głośny przykład: Huta Metali Nieżelaznych Szopienice poniosła wielomilionowe straty z tytułu transakcji terminowych na London Metal Exchange. Część strat w kwocie 15 milionów złotych została pokryta przez AIG Europe – oddział w Polsce z polisy OC menedżerów tytułem zaspokojenia roszczeń odszkodowawczych od byłego prezesa odpowiedzialnego za straty powstałe w wyniku zawarcia przez Hutę transakcji pochodnych (Parkiet pisał o tym 28 sierpnia 2009 r.). Można przyjąć, że były prezes miałby spore trudności z wysupłaniem takiej kwoty z własnej szkatuły. Zawierając porozumienie z AIG spółka zrzekła się dalszych roszczeń wobec niego, przeto i jego małżonki oraz spadkobierców.

Ubezpieczenie OC menedżerów, znane także jako Directors & Officers (D&O) jest we współczesnych realiach gospodarczych bardzo przydatne. Biznes prowadzony jest na ostrej krawędzi ryzyka. Piastuni spółki odpowiadają wobec niej całym majątkiem. Lecz są świadomi, że nawet całym majątkiem nie byliby w stanie zaspokoić roszczeń o zadośćuczynienie szkody wyrządzonej przez nich spółce. Jeszcze do niedawna ubezpieczenie D&O nie było w Polsce należycie rozpowszechnione. Obecnie coraz więcej podmiotów gospodarczych sięga po to narzędzie ochrony swoich żywotnych interesów. Planowana suma ubezpieczenia TVP SA (100 milionów złotych) wydaje mi się skromną z porównaniu ze skalą roszczeń mogących grozić tej instytucji jako spółce prawa handlowego i jednocześnie nadawcy publicznemu. Zwłaszcza, że TVP obejmuje ubezpieczeniem niezliczonych dyrektorów, wicedyrektorów i pełnomocników. W polskich realiach z dobrodziejstwa D&O najczęściej korzystają tylko członkowie zarządu i rady nadzorczej oraz prokurenci.

Ponieważ ubezpieczenie D&O jest coraz bardziej popularne nie tylko na światowych rynkach, także w Polsce, wobec tego jest ono oferowane po przystępnych cenach. Wiąże się z nim interesujący paradoks. Otóż posiadanie takiej polisy zwiększa wiarygodność spółki, wzmacnia jej bezpieczeństwo w obrocie, ale zarazem może skłonić kontrahentów i postronnych do występowania pod jej adresem z roszczeniami, do prób sięgania do głębokiej kieszeni ubezpieczyciela. Dlatego szczegóły dotyczące D&O najczęściej są skrywane za kurtyną dyskrecji. Menedżerowie działających w Polsce oddziałów lub spółek zależnych międzynarodowych korporacji najczęściej wiedzą, że są objęci przez centralę ubezpieczeniem D&O, ale nie znają szczegółów. TVP SA ujawnia je publicznie, narażając się na niezasłużone plwociny internautów. Przed tym, niestety, nie można się ubezpieczyć.

Tekst ukazał się 3 XI 2014 r. w Gazecie Giełdy Parkiet.

Czytaj także: 2014.08.23 Przepis przydrożny

Przepis przydrożny

Gdybym znał status majątkowy kandydatów do rady nadzorczej, w przypadku zbliżonych kwalifikacji głosowałbym na zamożniejszego!

Są w polskim prawie przepisy, których obowiązywania jesteśmy powszechnie świadomi, ale przechodzimy obok nich jak wędrowiec mija przydrożne kapliczki: spojrzy, przeżegna się, czasem przystanie, zmówi pacierz i wnet pójdzie dalej w obranym wcześniej kierunku. Ani przydrożna kapliczka nie zawróci wędrowca ze szlaku, ani przydrożne przepisy nie wpłyną na nasze zachowania. Do takich przepisów zaliczam te traktujące o odpowiedzialności członków rady nadzorczej. Czasem zamyślimy się nad nimi, ktoś przeżegna się w intencji, by nie ponieść odpowiedzialności, lecz wiemy, że te przepisy są jak kapliczki: martwe, zostaną w miejscu, nie pogonią za nami.

Na kursach dla kandydatów do rad nadzorczych uczy się ich, że członkowie rad ponoszą odpowiedzialność całym majątkiem. Kto przezorny, pobiegnie przepisać majątek na współmałżonka. Kto rozsądny, wzruszy ramionami – przecież jeszcze żaden członek rady nadzorczej nie został puszczony bez skarpetek, chociaż niejeden zasłużył na takie potraktowanie. Członkowie rad, którzy skandalicznie zaniedbywali swoje obowiązki i przyczynili się do poniesienia przez nadzorowaną spółkę szkody w większym rozmiarze, w najgorszym razie zostają wezwani przed sąd, by oświadczyć, że o niczym nie wiedzieli.

Od członków rad nadzorczych wymaga się wiedzy, doświadczenia, kwalifikacji. Chodzi o kwalifikacje zawodowe. Niekiedy wspomina się także o kwalifikacjach moralnych. Żadna ze znanych mi spółek nie wymaga od członków rad nadzorczych kwalifikacji materialnych. Niby ponoszą oni odpowiedzialność majątkową, ale nikt ich nie docieka, czy mają godziwy majątek, z którego w razie czego można będzie przeprowadzić egzekucję. Tak utarło się w okresie burzy i naporu, w heroicznych początkach naszej transformacji. Wtedy nie wypadało pytać o majątek, wszak mało kto miał jakiś. Dzisiaj jest inaczej. Wśród członków rad nadzorczych polskich spółek doszło do znaczącego rozwarstwienia majątkowego. Jedni nie mają niczego, co mógłby im zająć komornik, inni mają wiele. Wzmianka o komorniku jest mocno futurystyczna, lecz jeszcze przyjdzie czas, gdy wspominane będą moje słowa!

Na walnym zgromadzeniu akcjonariusz często głosuje w ciemno na kandydatów do rady nadzorczej. Zna ich nazwiska i wie, albo domyśla się, kto pragnie ich przepchnąć do rady. Jeżeli kandydatury zostaną zgłoszone z należytym wyprzedzeniem (a przecież nie zawsze tak bywa), akcjonariusz pozna wykształcenie kandydata i zarys jego kariery zawodowej. Nie wymaga się od kandydata oświadczenia majątkowego, więc nie ujawnia on swojego statusu materialnego, nie czyni tego także zgłaszający. Nie wiemy przeto, czy kandydat dysponuje majątkiem, którym – nie daj Boże! – mógłby odpowiedzieć za brak należytej staranności w nadzorowaniu spółki. Gdybym znał status majątkowy kandydatów do rady nadzorczej, w przypadku zbliżonych kwalifikacji głosowałbym na zamożniejszego. Wyszedłbym z założeń, iż po pierwsze, taki lepiej zna się na biznesie, po drugie – że od takiego łatwiej będzie uzyskać odszkodowanie za brak należytej staranności związanej z zawodowym charakterem działalności w radzie. Nawet nie zdajemy sobie sprawy, jak bardzo elitarny był przed wojną korpus członków rad nadzorczych spółek akcyjnych. Skład osobowy tego korpusu nie może służyć za kryterium demokracji. Ona zatrzymuje się na progu rynku kapitałowego.

Jeszcze kilkanaście lat temu nie protestowałem, że do rad nadzorczych notowanych spółek wybiera się studentów lub świeżo wypromowanych absolwentów. Nie mieli oni wprawdzie doświadczenia, niemniej wówczas niewielu dostąpiło już wnikliwej wiedzy o mechanizmach działania gospodarki rynkowej. Dzisiaj jest inaczej. Lecz moda na studentów nie minęła, zwłaszcza gdy są oni potomkami inwestorów. Rzecz jasna, młodzieniaszków spotyka się nie tylko w radach nadzorczych. Opowiadał mi znany profesor, świetlana postać polskiego rynku kapitałowego, jak przedstawiono mu dyrektora działu prawnego jednego z Powszechnych Towarzystw Emerytalnych (zarządzających środkami przyszłych emerytów). Profesor z życzliwym zainteresowaniem zapytał, który wydział prawa ukończył pan dyrektor. Konsternacja: jeszcze nie ukończył, dopiero pilnie studiował… Wstyd.

Być może spółka, której rada nadzorcza została niefrasobliwie obsadzona członkami bez majątku, jest należycie zabezpieczona przed skutkami ich ewentualnej niefrasobliwości, ponieważ wykupiła opiewającą na wysoką sumę polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej swoich piastunów (directors & officers). Tego najczęściej nie wiemy, w naszych warunkach spółki nie obnoszą się z taki polisami, by nikomu nie przyszło na myśl sięgnąć do ich głębokich kieszeni. Znane są przypadki wypłacania z takich polis wysokich odszkodowań. W tym przypadku nie mamy do czynienia z przepisem przydrożnym.

Tekst został ogłoszony 23 sierpnia 2014 r. w Gazecie Giełdy PARKIET

Impresja o niezależnych [2005]

Czas rozważyć praktyczne aspekty statusu i działalności niezależnych członków rad nadzorczych.

W Polsce dyskusje na temat niezależnych członków rad nadzorczych wzbiły się już nad poziom
andronów, że duchem i charakterem to niezależni powinni być wszyscy, lecz naprawdę niezależnym nie jest nikt, kto pobiera wynagrodzenie od spółki. Oswajamy się z niezależnymi: z tym, że uwierają oni spółkę, ale ubogacają (słówko głupie, ale jakże modne!) przynajmniej jejreputację. Poprawność korporacyjna, młodsza siostra poprawności politycznej, zaleca sławić ich chórem. Okrywamy także smutną prawdę, że im więcej będzie w radzie członków naprawdę niezależnych, tym więcej kompetencji odbierze radzie statut. Pora zastanowić się nareszcie nad kilkoma praktycznymi aspektami statusu niezależnych.

Jak ustabilizować pozycję niezależnych w radzie nadzorczej? Otóż niezależny członek rady może być z niej odwołany przed upływem kadencji, właściwie w każdej chwili. Mało to razy zwołuje się w Polsce walne zgromadzenie tylko po to, by kogoś odwołać z rady (i ewentualnie zastąpić kimś wygodniejszym)? Dla niepoznaki można przeprowadzić wybór członka rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami, czyli z definicji zależnego, a mandaty członków niezależnych, i wszystkich pozostałych członków rady, wygasną z mocy prawa. Porządek korporacyjny domaga się niezależnych, lecz prawo preferuje zależnych członków rady, w dodatku pod pretekstem ochrony praw mniejszości. Dlatego czasem większość przebiera się za mniejszość, by wycisnąć z rady niewygodnych, a takimi będą niezależni.

W polskim prawie zakaz konkurencji jest stosowany tylko wobec członków rady wybranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami i delegowanymi przez te grupy do stałego indywidualnego wykonywania nadzoru. Uważam, że dobra praktyka powinna rozszerzyć ten zakaz także na niezależnych. Z racji szczególnych uprawnień, w jakie wyposaża niezależnych stosowany na warszawskiej giełdzie zbiór zasad dobrej praktyki (redakcja z 2005 roku, zasada 20 pkt c)), są oni osobami szczególnego zaufania i szczególnej odpowiedzialności.

Należy także zastanowić się nad wprowadzeniem limitu dotyczącego liczby rad nadzorczych, w których może zasiadać osoba pretendująca do miana niezależnego członka przynajmniej jednej rady. Wiem, o czym piszę: przed podjęciem pracy w Gazecie Bankowej byłem zawodowym członkiem rad nadzorczych (i wkrótce chciałbym odzyskać ten status). Członkostwo w czterech radach absorbowało mnie tak, że zawód, chociaż wolny, mogłem w owym czasie wykonywać jedynie na ćwierć gwizdka. Nie łudźmy się: osoba rozsiadła w dziesięciu radach – dla żadnej z nich nie będzie miała czasu i w żadnej z nich nie będzie niezależna. Kilka zdań temu napisałem przecież, że niezależny ponosi szczególną odpowiedzialność! Rodzi się przy tym pytanie, przez ile lat, lub kadencji, niezależny zachowuje niezależność? Wszystkim przymiotom z czasem grozi uwiąd, zapewne dotyczy to także przymiotów niezależności…

Niezależny członek rady może być przez nią delegowany do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych, ale nie powinien przyjmować delegacji do czasowego wykonywania czynności członka zarządu, ani – tym bardziej – zamieniać miejsca w radzie na stanowisko w zarządzie. Przechodzenie z rady do zarządu jest jedną z polskich plag; należy ją wyplenić przynajmniej względem członków niezależnych.
Pytań jest znacznie więcej. Jak skłonić spółki do udostępniania osobom wybranym do rady, zwłaszcza w charakterze niezależnych, kompletnych i rzetelnych informacji o spółce? W krajach anglosaskich nowowybranym oferuje się tzw. orientation, czyli kompetentną prezentację spółki, jej działalności, aspiracji, pozycji na rynku; u nas najczęściej samemu zbiera się informacje. Czy można dopuścić niezależnych do inwestowania w akcje spółki? Czy można im to zalecić? W Polsce członkowie rad, nawet zarządów, rzadko inwestują w swoje spółki, co na niektórych rynkach bywa wręcz zalecane.

Jak rozwiązać problem odpowiedzialności cywilnej niezależnych członków rad nadzorczych? Czy obejmować ich (rzecz jasna: na koszt spółki) ubezpieczeniem D&O? Rzecz w tym, że niewiele polskich spółek korzysta z takich polis – a te, które jednak korzystają, nie ujawniają tego. O kilku innych aspektach statusu niezależnych pisałem tu niedawno. Przypomnę tylko tezy tamtych tekstów. Niezależni członkowie rady powinni być uprawnieni do korzystania z niezależnego od spółki doradztwa prawnego.

Gdyby liczne spółki zechciały wprowadzać do swoich rad niezależnych, zapewne poniosłyby wyższe koszty, bo wobec niedostatku kwalifikowanych kandydatów trzeba im płacić godziwie.
O polskim rynku, jego otwartości, najlepiej świadczy, że nie trzeba pytać, czy niezależnym członkiem rady może być cudzoziemiec. Kilku już piastuje taką funkcję. Przybędzie ich z pewnością, gdy przyślą nam więcej uczciwych.

Tekst został ogłoszony 21 listopada 2005 r. w tygodniku Gazeta Bankowa
Czytaj także:
2014.06.04 Kłopoty z niezależnością
2014.04.30 Niezależność jest publiczna

Przestrogi dla drobnicy [2004]

Mała spółka to wysokie ryzyko. Czyli wysokie wymogi dotyczące corporate governance. I wysokie koszty.

Warszawska giełda sąsiaduje przez park z gmachem muzeum, lecz pora już uwierzyć, że nie jest ona jego częścią. Nareszcie zapanował na niej ruch. Emitenci czwórkami wkraczają na parkiet. Inni gromadzą się przy wyjściu. Istnieją różne motywy opuszczania przez spółki notowań. Niektóre zostały wchłonięte przez wielkich inwestorów, wiec uzyskały dostęp do kapitału poza giełdą. Inne nie widzą już szansy na znalezienie głupca, który powierzyłby im pieniądze. Niektóre upadają. Niektóre ważą korzyści i koszty związane z obecnością na parkiecie.

Pozycja „koszty” ma także wymiar niematerialny. Od spółek publicznych oczekuje się bowiem coraz więcej. Nie tylko przestrzegania zastanych przepisów prawa. Nie tylko wypełniania rutynowych obowiązków informacyjnych. Nie tylko przejrzystości i przewidywalności. Prawo rozwija się przecież, nakłada na spółki publiczne brzemię coraz nowych obowiązków. Towarzyszą im coraz liczniejsze zalecenia dotyczące kierowania się przez spółki dobrą praktyką. Nie mają one wprawdzie mocy obowiązującej, lecz mogą nabrać jej wkrótce, ponieważ wiele wskazuje, że przynajmniej niektóre z zaleceń zostaną z czasem wchłonięte przez prawo. Dzieje się tak pod wpływem nacisku regulatorów, bardziej wymagających niż sami inwestorzy. Albowiem coraz więcej inwestorów operuje cudzymi pieniędzmi, więc cechuje ich wysoka tolerancja dla ryzyka.

W Stanach Zjednoczonych swawolę spółek surowo ukrócił Sarbanes–Oxley Act. Niektórzy uważają, że nazbyt surowo. Na tamtejszym rynku dostrzega się oznaki, że coraz więcej spółek rozważa rezygnację z publicznego charakteru. Jest na to modny termin: go private. Jeszcze przed kilku laty modny był termin go public. Z informacji prasowych wynika, że wiele spółek, które spełniają warunki, zarzuca myśl o giełdzie. Rynek publiczny jest obecnie celem obieranym przez spółki niewielkie, technologiczne, tzw. startups, które często jeszcze nie wykazały zysku.

Niektóre koszty dostosowania się do rosnących wymogów można wyliczyć. Na przykład General Electric podaje, że wprowadzenie przewidzianego przez nowe przepisy systemu kontroli wewnętrznej kosztowało 30 milionów dolarów. Ceny polis ubezpieczenia OC członków kierownictw spółek (D&O), wysokie już poprzednio, wzrastają nawet o kilkaset procent. Rosną rachunki za opinie prawne, na przykład na temat wymuszanych na spółkach zbiorów zasad etyki korporacyjnej. A skoro rośnie prawdopodobieństwo pociągnięcia do odpowiedzialności osób nadzorujących spółki, więc odpowiednio rosną ich wynagrodzenia. To wszystko jeszcze nie dotyczy Polski. Sarbanes-Oxley Act u nas nie obowiązuje. Członkowie rad nadzorczych i zarządów rzadko bywają objęci ubezpieczeniami D&O; zresztą stawki są niskie, skoro odpowiedzialność jest iluzoryczna. Nikt jeszcze nie zmusza spółek do uchwalania zasad etyki korporacyjnej. Tym niemniej pewne problemy są takie same po obu stronach Atlantyku.

Nie warto być na giełdzie małą spółką. Taką docenią jedynie inwestorzy indywidualni, a jest ich coraz mniej. Mała spółka nie wchodzi do prestiżowych indeksów, nie zajmują się nią analitycy, więc często bywa ona niedowartościowana. Pozyskanie pieniędzy inwestorów, nawet tylko pozyskanie ich uwagi, kosztuje ją znacznie więcej. Zresztą wiadomo, że i tak nie zjedna ona sobie funduszy inwestycyjnych i emerytalnych z uwagi na małą płynność. Fundusze polują na wielkie spółki. Wolą obracać dużymi blokami akcji. A nadto są przekonane, że z dużej spółki zdołają szybko wyjść (wszystkie naraz?), gdy rozczarują się do inwestycji. Istnieją także różnice pomiędzy rozwiniętym rynkiem amerykańskim, a wciąż raczkującym polskim. Wprawdzie wprowadzanie w życie standardów corporate governance kosztuje i tam, i tu, lecz tam przynosi korzyści, o których tu jeszcze nie słychać. W Stanach Zjednoczonych coraz łatwiej o kapitał pochodzący ze źródeł prywatnych. Tzw. buyout firms dysponują ogromną gotówką. Aby pozyskać środki, nie trzeba już być na giełdzie. Tam – giełda jest klubem dla dużych. W USA średnia wielkość rocznych przychodów ze sprzedaży debiutujących spółek osiągnęła imponującą wielkość 164 milionów USD (co wszelako nie dotyczy startups), a jeszcze w latach 1999-2000 wynosiła… 15 milionów USD. Tu – giełdę zasilają spółki wprawdzie ambitne, lecz małe. Tam – spółki negatywnie odbierają proces tworzenia zaleceń, mnożenia powinności, nakładania na nie ciężarów. Tu – często nie są świadome odpowiedzialności płynącej z uczestnictwa w obrocie publicznym.

Corporate governance to instrument służący ograniczaniu ryzyka inwestycyjnego. Rozwój tego instrumentu jest następstwem skandali w wielkich koncernach. Cenę za to płacą mniejsze spółki, do których przykłada się tę samą miarkę porządku korporacyjnego. Niesłusznie! Wszak według stawu grobla.

Tekst ogłoszony 7 czerwca 2004 r. w tygodniku Gazeta Bankowa

Na krawędzi ryzyka [2003]

Warto oddzielić ryzyko jako aspekt działalności gospodarczej od wywoływania wilka z lasu.

Wprawdzie wyniki spółek nie rosną imponująco, lecz jest dziedzina, w której linia wzrostu pionowo pnie się ku niebu. Chodzi o stawki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków zarządów i rad nadzorczych (Directors & Officers, w skrócie D&O). Na wielu rynkach Europy wznowienie polisy w roku 2003 kosztuje już o 50% więcej. Jeżeli jednak na spółce ciąży zwiększone ryzyko z uwagi na jej niebezpieczne związki z rynkiem amerykańskim (gdy jest tam notowana lub ma silnych inwestorów stamtąd) – wysokość składki ubezpieczeniowej mogła ostatnio wzrosnąć nawet o 200%. Co wcale nie oznacza, że towarzystwa ubezpieczeniowe odniosą z tego jakąkolwiek korzyść! Niewykluczone, że jeszcze dopłacą do interesu.

Dlaczego stawki rosną? Ponieważ rośnie ryzyko. Dlaczego rośnie ryzyko? Paradoksalnie, z dwóch przyczyn. Jedną jest tendencja zmierzająca do poprawy corporate governance. Drugą jest niedostatek usiłowań zmierzających w tym kierunku. Jest bowiem na tej niwie tak wiele do zrobienia, że nie da się od razu przeprowadzić wszystkich koniecznych reform. Porządek korporacyjny buduje się powoli. Szybko można za to ścigać tych, którzy w tym przeszkadzają. Amerykanie przyjęli Sarbanes – Oxley Act. Niemcy szykują przepisy dające akcjonariuszom możliwość zbiorowego pozywania członków zarządów i rad nadzorczych za spowodowane przez nich szkody. Oliver Stieg, prawnik specjalizujący się w problematyce D&O w kancelarii Noerr Stiefenhofer Lutz w Dusseldorfie, przewiduje następstwa tego kroku: albo składki za ubezpieczenie D&O wzrosną zasadniczo, albo odpowiedzialność cywilna członków zarządów i rad zostanie wyłączona z zakresu ochrony świadczonej przez towarzystwa ubezpieczeniowe (przytaczam za ‘CFO Europe’, elitarnym pismem finansistów).

Wspominany tutaj często raport Higgsa zaleca brytyjskim spółkom, by ubezpieczały odpowiedzialność cywilną nie tylko etatowych funkcjonariuszy, lecz nadto ‘non–executive directors’, których przed powołaniem do rady należy instruować na temat charakteru i zakresu takiego ubezpieczenia. Skoro wzrośnie zapotrzebowanie na polisy D&O, zapewne wzrosną też stawki. W Holandii stawki już wzrosły, od 20 do 500 (!) procent: w dolnych granicach dla spółek solidnie traktujących potrzebę doskonalenia porządku korporacyjnego, w górnych dla spółek marnotrawnych. Corporate governance jest przeto kolejną płaszczyzną, na której spółki konkurują. Nie dowiedziono jeszcze, by inwestorzy płacili więcej za akcje spółek mających lepszy porządek korporacyjny, lecz przynajmniej mamy dowód, że od spółek pozbawionych owego porządku więcej żądają ubezpieczyciele. A skoro zarządy i rady takich właśnie spółek są bardziej narażone na ryzyko – potrzebują one polis D&O bardziej niż organy innych spółek.

Biorą to pod uwagę inwestorzy instytucjonalni. Dla nich liczy się nie tylko kwota, którą menedżer zabiera do domu, lecz wszystkie koszty jego zatrudnienia, w tym koszty ubezpieczenia OC. Stąd inwestorzy instytucjonalni coraz częściej kwestionują koszty generowane przez organy spółek. W Wielkiej Brytanii na cenzurowanym znalazły się ostatnio m.in. Reuters, Shell i EMI, w USA General Electric i Hewlett–Packard. Wzrost stawek D&O to nie sezonowy kaprys, to tendencja. Zarządcy i nadzorcy spółek z natury rzeczy działają na granicy ryzyka. Odpowiedzialność ich rośnie, a na Zachodzie bywa ona przy tym coraz częściej egzekwowana. Czym innym jest jednak ryzyko, które nieuchronnie wszelkiej działalności gospodarczej, czym innym rozmyślne mnożenie zagrożeń wokół spółki, wywoływanie wilka z lasu. Celują w tym polskie spółki. Ponieważ przedmiot działalności jest określany w statucie, przeto jego zmiana wymaga zwołania walnego zgromadzenia dla dokonania zmiany statutu. Aby oszczędzić fatygi akcjonariuszom i sobie, spółki błyskają sprytem: wpisują do statutu – w rubryce ‘przedmiot działalności spółki’ – co bądź, jak najwięcej. Jest to postępowanie nacechowane obłudą, bowiem te same spółki, które pragną uniknąć zwoływania zgromadzeń w celu dokonania zmian w statucie, zwołują je ochoczo, by dokonywać zmian w radzie nadzorczej.

Przedmiot działalności polskich spółek bywa więc bardzo często zdefiniowany na wyrost, daleko poza granice rozsądku. Na przykład pewna spółka z moich rodzinnych stron, o której przypuszczałem, że grzecznie składa sobie komputery, kreśli w statucie zgoła imperialny przedmiot działalności, powołując przy tym ponad 170 pozycji PKD. Spółka może w każdej chwili prysnąć w inną branżę, bo jej akcjonariusze z góry udzielili na to zgodę. Lecz kiedy przyjdzie ubezpieczyć OC członków zarządu i rady, wysokość stawki zapewne dorówna tkwiącemu w spółce ryzyku. Skoro akcjonariusze nie potrafią zakorzenić w spółkach porządku korporacyjnego, niechaj zrobią to za nich towarzystwa ubezpieczeniowe.

Tekst ogłoszony 12 maja 2003 r. w tygodniku Gazeta Bankowa

Czytaj także:
2014.11.04 Paradoks D&O
2003.02.24 O dobrą praktykę D&O

O dobrą praktykę D&O [2003]

Ubezpieczenie OC członków organów spółek kapitałowych upowszechni się dopiero wtedy, gdy stanie się przejrzyste.

O ubezpieczeniu D&O mówi się w Polsce bardzo jednostronnie. Słychać wyłącznie głosy towarzystw ubezpieczeniowych. Nic w tym dziwnego, bowiem towarzystwa rozumieją tę problematykę, natomiast publiczność – nie. Powtarza się więc dwie tezy. Pierwsza głosi, że na rozwiniętych rynkach polisa D&O stała się już standardem. Druga podnosi, że w Polsce największym wrogiem D&O jest fiskus. Są to twierdzenia prawdziwe, lecz nie dają one odpowiedzi na podstawowe pytanie: dlaczego D&O nie sprawdza się w naszych warunkach?

Niby odpowiedź jest prosta. Członkowie organów polskich spółek kapitałowych nie odczuwają potrzeby ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, ponieważ nie są do niej pociągani. Nie dochodzimy odszkodowania za ich poczynania (lub zaniechania) na niekorzyść spółek i osób trzecich. Zadziwiająca jest zwłaszcza bierność akcjonariuszy, którzy powszechnie tracą, lecz wolą milczeć lub płakać, niż skarżyć. Przyczynia się do tego niewiara w skuteczność prawa, owoc opieszałości wymiaru sprawiedliwości, która dotkliwie godzi w sam sens państwa. Gdyby akcjonariusze, wierzyciele i inne ofiary Espebepe, Polisy, Universalu, BWR, Elektrimu, 4Mediów, Zachodniego NFI (tę czarną listę można ciągnąć długo) dochodzili wynagrodzenia szkód wyrządzonych im przez rozdokazywane organy tych spółek – wzrosłaby sprzedaż polis D&O.

Idzie ona świetnie na Zachodzie właśnie w obliczu roszczeń powszechnie kierowanych do członków organów spółek. Od czasu, kiedy pękła bańka internetowa, towarzystwa ubezpieczeniowe wypłacają coraz więcej odszkodowań. Do wzrostu wypłat przyczynia się także ponura seria afer związanych z oszukańczą księgowością. Wszelako, ponieważ wypłaty wzrastają z roku na rok kilkakrotnie, nawet najpotężniejsze towarzystwa ubezpieczeniowe odczuwają to bardzo boleśnie. Ostatnio dotkliwe straty poniosła na polisach D&O American Insurance Group.

Na polskim rynku (gdzie właśnie AIG sprzedała już w 1992 r. pierwszą polisę D&O) towarzystwa ubezpieczeniowe nie wypłacają jeszcze wysokich odszkodowań, więc konkurują niskimi składkami, byle pozyskać klientów. Brakuje rzeczowej dyskusji nad charakterem rodzimej oferty D&O. Za tym skrótem kryje się ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej członków organów spółek kapitałowych (Directors and Officers). W polskich realiach z ochrony nierzadko korzystają wyłącznie członkowie zarządów, natomiast członkowie rad nadzorczych są nią objęci pro forma. Nie wystarczy przełożyć na polski warunków ubezpieczenia – trzeba uwzględnić w nich także specyfikę ustrojową polskich spółek, zwłaszcza różną od modelu anglosaskiego organizację i współpracę zarządu i nadzoru. Istnieje niebezpieczeństwo, że towarzystwa ubezpieczeniowe uchylą się od wypłaty odszkodowania za skutki działań lub zaniechań członków rad nadzorczych.

To prawda, że fiskus nie sprzyja ubezpieczeniom D&O. Spółka nie może bowiem zaliczyć składki do kosztów uzyskania przychodów, a ubezpieczony przez nią członek jej organu obowiązany jest wykazać składkę w rocznym zeznaniu podatkowym łącznie z innymi przychodami i obliczyć należny podatek według skali (w praktyce wyniesie on najczęściej 40% przypisanego mu świadczenia). Lecz gdyby członek zarządu lub rady nadzorczej chciał ubezpieczyć się indywidualnie, nie będzie mógł skorzystać z odliczenia opłaconej składki jako (w całości lub części) kosztu uzyskania przychodu z tytułu członkostwa w zarządzie lub radzie. Zresztą nie jestem pewien, czy każde towarzystwo zdecyduje się go ubezpieczyć, bo wolą one ubezpieczać hurtem bezimiennych członków tych organów. Czy jest to właściwą praktyką?

Nurtuje mnie także pytanie, czy godzi się, by spółka obracała swoje środki na ochronę jej funkcjonariuszy przed skutkami ich własnego niedbalstwa? Przyjęte ostatnio przez giełdę zasady dobrej praktyki przemilczają tę istotną sprawę. Milczą one także w kwestii, czy spółka, która opłaca składkę za ubezpieczenie D&O, ma informować o tym (na przykład w raporcie rocznym), ujawniając poniesione koszty. Uważam, że polisa D&O wzmocni renomę spółki i zwiększy pewność obrotu. Jawność w tej sprawie leży w interesie rynku i akcjonariatu spółki, ale spodziewam się tu opozycji towarzystw ubezpieczeniowych. W niektórych krajach prawo zabrania spółce opłacania składki za członków jej organów. Także w Polsce spotkałem się już ze światłym poglądem, że jeżeli członkowie zarządu ubezpieczają się na koszt spółki bez podstawy po temu w postaci postanowienia umowy o pracę, lub uchwały walnego zgromadzenia bądź rady nadzorczej – wyrządzają oni spółce szkodę.

Kiedyś wzywałem do współdziałania towarzystw ubezpieczeniowych, spółek i fiskusa w poszukiwaniu nowoczesnego statusu podatkowego D&O. Dzisiaj widzę, że najpierw należy zapewnić większą przejrzystość tego ubezpieczenia. Zbyt wiele bowiem tutaj niewiadomych!

Tekst ogłoszony 23 lutego 2003 r. w tygodniku Gazeta Bankowa

Czytaj także:
2002.06.30 Kilka uwag w kwestii ubezpieczenia D&O w polskich realiach
2014.11.04 Paradoks D&O

Kilka uwag w kwestii ubezpieczenia D&O w polskich realiach [2002]

1. Osoby sprawujące zarząd i nadzór nad spółkami kapitałowymi działają na krawędzi ryzyka. Ciąży na nich poważna odpowiedzialność. Działalność gospodarczą poddano wszechstronnej regulacji prawnej. System podatkowy jest nadmiernie skomplikowany, najeżony pułapkami. Spada zaufanie do biegłych rewidentów badających sprawozdania spółek. Zarazem przegląd statutów (umów) wskazuje, jak rozległy bywa często przedmiot działalności spółki. Im bardziej jest on przy tym zdefiniowany na wyrost (co dzisiaj bywa powszechną praktyką), tym większe ryzyko dotyka spółkę i członków jej organów. Przedsiębiorstwo spółki, zwłaszcza prowadzone „w większym rozmiarze”, jest organizmem coraz bardziej skomplikowanym. Także rynek, na którym spółka działa, jest środowiskiem coraz bardziej wielowymiarowym i coraz bardziej podatnym na oddziaływania zewnętrzne. Warunki prowadzenia działalności gospodarczej są, i zapewne będą, coraz trudniejsze. Operacje rynkowe (w tym zwłaszcza modne fuzje i przejęcia) są coraz bardziej wyrafinowane, a ich następstwa bywają nieprzewidywalne. Wiele wskazuje, że akcjonariusze (wspólnicy), wierzyciele, klienci, kontrahenci, społeczności lokalne – mogą stawiać spółkom coraz wyższe wymagania. W tej sytuacji nietrudno o błędne decyzje mogące owocować gigantycznymi stratami. Mogą one powstać także na zagranicznych rynkach, z którymi związanych bywa coraz więcej spółek. To wszystko przemawia za celowością ubezpieczania odpowiedzialności cywilnej funkcjonariuszy spółki (D&O), obejmującego zarówno odpowiedzialność wobec spółki, jak wobec osób trzecich. W wielu krajach jest ono standardem.

2. Ubezpieczenie D&O winno odpowiadać nie tylko cechom wymaganym od „produktu” ubezpieczeniowego. Powinno ono także spełniać rzeczywiste potrzeby spółki i członków jej organów. Na rynku występują jednak oferty konstruowane przez towarzystwa ubezpieczeniowe bez należytego zrozumienia ustroju polskich spółek kapitałowych i mechanizmów ich działania, a zwłaszcza zasad współdziałania zarządu i nadzoru. Dlatego ogólne warunki ubezpieczeń D&O i polityka towarzystw ubezpieczeniowych niekiedy nie przystają do polskich realiów.

3. D&O to powszechnie stosowany skrót pojęcia ‘directors and officers’, oznaczającego krąg ubezpieczonych. Ubezpieczenie to zostało stworzone i rozwinięte w świecie anglosaskim, stąd nawet jego nazwa odzwierciedla tamtejszą specyfikę. Nie warto podejmować prób przekładu na język polski terminu ‘directors’, ukutego dla spółek o całkiem innym ustroju, ani terminu ‘officers’, występującego w angielszczyźnie w nieporównanie szerszym znaczeniu niż jakikolwiek jego odpowiednik. Stąd działające w Polsce towarzystwa ubezpieczeniowe kreują własne nazwy ubezpieczenia OC „menedżerów”, „członków władz lub dyrekcji spółki kapitałowej”, „członków władz i funkcjonariuszy”. Warto zwrócić uwagę, że w Ksh nie występuje już rozpaczliwie przestarzały termin „władze” spółki.

4. W Polsce do kręgu ubezpieczonych wchodzą najczęściej członkowie zarządu i rady nadzorczej (oraz utrzymanej w spółce z o.o. komisji rewizyjnej). Do tego kręgu z reguły wchodzą także prokurenci, bez względu na charakter stosunku prawnego łączącego ich ze spółką: często bywa nim stosunek pracy, lecz może to być umowa zlecenia lub o świadczenie usług. Bywa, że krąg ubezpieczonych obejmuje także „dyrektorów spółki, o ile z zakresu posiadanych przez nich pełnomocnictw i ciążących na nich obowiązków wynika, iż mają wpływ na całokształt działalności spółki”. Jedno z towarzystw gotowe jest ubezpieczać OC zarządców i nadzorców nie tylko spółek kapitałowych, lecz także spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych, jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej; w niniejszych rozważaniach ograniczam się jednak wyłącznie do spółek kapitałowych.

5. Natomiast likwidatorzy bywają bądź przemilczani w ogólnych warunkach ubezpieczenia, bądź wyraźnie wykluczani z kręgu osób uprawnionych do ubezpieczenia D&O. W pierwszym przypadku należałoby przyjąć domniemanie, że z chwilą otwarcia likwidacji spółki odpowiedzialność towarzystwa względem członków zarządu zostaje przeniesiona na likwidatorów (art. 466 Ksh) – zwłaszcza, iż często bywają to te same osoby. W przeciwnym razie z chwilą otwarcia likwidacji spółki wygasałoby ubezpieczenie członków zarządu (zastępowanych przez likwidatorów), oraz prokurentów (skoro otwarcie likwidacji powoduje wygaśnięcie prokury i niemożność ustanowienia nowej), natomiast ubezpieczenie członków rady nadzorczej, a także komisji rewizyjnej w spółce z o.o., trwałoby nadal (prawo dopuszcza taką ewentualność).

6. Drugi przypadek, czyli wyraźne wykluczenie likwidatorów z kręgu osób uprawnionych do korzystania z dobrodziejstw ubezpieczenia D&O, wynika z niezrozumienia istoty likwidacji spółki kapitałowej. Likwidacja bywa nieszczęśliwie mylona z upadłością. Nie dostrzega się płynących z niej korzyści. Sądzę, że coraz powszechniej wystąpi okoliczność, iż spółka ulega rozwiązaniu po przeprowadzeniu likwidacji, ponieważ akcjonariusze (wspólnicy) doszli do wniosku, że chociaż spółka mogłaby prowadzić rentowną działalność, bardziej opłacalne dla nich będzie zlikwidowanie jej i obrócenie pozyskanych tą drogą środków na inny cel gospodarczy. Warto zwrócić uwagę, że zarząd spółki jest w prowadzeniu jej spraw znacznie mniej skrępowany, niż likwidatorzy, poddani z mocy prawa licznym ograniczeniom. Nie ma podstaw do przyjęcia, że towarzystwo z tytułu ubezpieczenia OC likwidatorów ponosi większe ryzyko, niż z tytułu analogicznego ubezpieczenia członków zarządu.

7. Bez względu na nazwę, albo na definicję kręgu ubezpieczonych, w Polsce ubezpieczenie D&O kierowane jest przede wszystkim do członków zarządu. Zapewne jest tak dlatego, że to właśnie zarząd decyduje, czy spółka zawrze z towarzystwem umowę ubezpieczenia OC członków jej organów i sfinansuje ją. Przede wszystkim zaś, to właśnie zarząd decyduje, czy spółka ubezpieczy w danym towarzystwie swój majątek i swoje interesy; towarzystwo może w zamian zaoferować spółce szczególnie korzystne (dla zarządu) ubezpieczenie D&O. Członkowie rady nadzorczej bywają niekiedy objęci tym ubezpieczeniem tylko pro forma. Niektóre towarzystwa jak gdyby nie rozumieją, że członków rady nadzorczej najczęściej nie łączy ze spółką żadna umowa (łączy ich natomiast swoisty stosunek quasi umowny, kreujący wymóg dochowania przez nich należytej staranności – zob. poniżej, § 22); nie dysponują oni także żadnymi „pełnomocnictwami”. Inne towarzystwa w ogóle nie dostrzegają członków rady, przekładając termin „board of directors” jako po prostu – „zarząd”. Stąd narzucany przez jedno z nich wniosek o „ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Członków Zarządu i Rady Nadzorczej” przewiduje ujawnienie owemu towarzystwu szczegółowych danych dotyczących zarządu (w układzie: nazwisko członka zarządu, kwalifikacje, wiek, data nominacji), natomiast nie przewiduje ujawniania nazwisk, ani innych danych, członków rady nadzorczej. Towarzystwa stawiają też wymóg uzupełniania wniosku informacjami, które mogą być niedostępne dla członka rady nadzorczej (zob. poniżej, §§ 19 i 21).

8. Członków rady nadzorczej niekiedy dyskwalifikują osobliwe konstrukcje prawne. Jedno z towarzystw udziela ochrony ubezpieczeniowej, w zakresie OC ubezpieczonego, „w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez niego w okresie trwania umowy ubezpieczenia czynności służbowych, podjętych w granicach jego kompetencji…”. Przez wspomniane „czynności służbowe” towarzystwo rozumie „czynności podejmowane przez Ubezpieczonego w granicach jego kompetencji ustalonych przez Podmiot gospodarczy lub określonych przez obowiązujące przepisy prawne, polegające na reprezentowaniu przez Ubezpieczonego tego Podmiotu oraz w prowadzeniu jego spraw”. Wynika z tego, że członkowie rady nadzorczej w istocie nie mogą skorzystać z ochrony, ponieważ wykonywane przez nich „czynności służbowe” w zasadzie nie polegają na reprezentowaniu spółki lub prowadzeniu jej spraw.

9. W Polsce nie ukształtowano do tej pory zasad dobrej praktyki spółek. Ponieważ podjęto już znaczące usiłowania w tym kierunku, zatem na porządku dziennym stanie niebawem konieczność udzielenia odpowiedzi na niepokojące pytanie, czy godzi się, by spółka obracała swoje środki na ochronę jej funkcjonariuszy przed skutkami ich własnego niedbalstwa? Akcjonariusze (wspólnicy) mogą uznać, że nie leży to w ich interesie. W takiej sytuacji zarząd i nadzór będą mogły ubezpieczać swoją odpowiedzialność cywilną nie za pieniądze spółki, a tylko za swoje. Prof. Bob Tricker, czołowy znawca problematyki porządku korporacyjnego, zwraca uwagę, że takie rozwiązanie zostało przyjęte w niektórych ustawodawstwach.

10. Jeżeli jednak to spółka opłaca składkę za ubezpieczenie D&O, lub jeżeli otrzymuje je w pakiecie, wespół z ubezpieczeniem swojego majątku – wówczas leży w interesie dobrej praktyki spółek, by stosowna informacja była udostępniana w raporcie rocznym. Ma ona bowiem poważne znaczenie dla oceny sytuacji spółki. Bywa, że zarząd zawiera umowę ubezpieczenia OC wyłącznie członków zarządu, nie informując o tym nawet rady nadzorczej. Jedną z funkcji ubezpieczenia D&O jest zwiększenie wiarygodność spółki w obrocie. Nie ma żadnych podstaw do wnioskowania, że jeżeli wszyscy lub poszczególni funkcjonariusze spółki korzystają z dobrodziejstw ubezpieczenia D&O – powstaje domniemanie, że nad taką spółką ciąży szczególne ryzyko; otóż często bywa wręcz przeciwnie. Akcjonariusze (wspólnicy) mają nadto prawo oczekiwać, że spółka udostępni im informacje o wysokości kosztów poniesionych przez nią w związku z ubezpieczeniem OC jej funkcjonariuszy. Ujawnienie szczegółów ubezpieczenia napotka jednak na znaczne trudności psychologiczne. Polskie spółki nie lubią jawności. Szczególnie dotyczy to sfery wynagrodzeń i innych korzyści świadczonych członkom organów spółki. Stąd wiele spółek, nawet publicznych, nie publikuje raportu rocznego, ani nie ogłasza na swoich witrynach internetowych istotnych informacji na ten temat.

11. Przyjęcie zasady, że osoby objęte ubezpieczeniem D&O powinny same opłacać swoje składki byłoby w polskich warunkach rozwiązaniem nierealnym i skrajnie niekorzystnym dla towarzystw ubezpieczeniowych. W kręgach osób sprawujących zarząd i nadzór nad spółkami świadomość dobrodziejstw płynących z ubezpieczenia D&O jest znikoma. Skład osobowy gremiów sprawujących zarząd i nadzór bywa płynny; parafrazując Heraklita z Efezu, można rzec „banda rhei”. Wprawdzie z ustawy wynika, że tylko prokurenci nie znają dnia i godziny, ale nie warto przywiązywać się także do posad w zarządach, natomiast rady nadzorcze wręcz przyrównuję do drzwi obrotowych. Wcale niełatwo zdecydować się na ponoszenie z prywatnej szkatuły wysokiej składki ubezpieczeniowej; zresztą nierzadko zanim towarzystwo potrafi ją wyznaczyć (wszak kwotowanie jest indywidualne), reflektant na polisę zostanie odwołany. Do rad nadzorczych często wybierane są osoby bardzo młode, bez doświadczenia oraz bez majątku dającego rękojmię ich odpowiedzialności, za to skłonne do szarżowania, otwarte na ryzyko. To oni szczególnie potrzebują ubezpieczenia D&O, ale nawet o nim nie słyszeli.

12. Istotny z punktu widzenia dobrej praktyki dylemat, czy spółka może opłacać ubezpieczenie OC członków swoich organów, czy raczej oni sami powinni pokrywać jego koszty, jest na gruncie przepisów podatkowych całkiem bezprzedmiotowy. W praktyce bowiem największym wrogiem D&O jest fiskus. Spółka nie może zaliczyć składki do kosztów uzyskania przychodów, lecz gdyby mimo to zdecydowała się ponieść te koszty, ubezpieczony będzie obowiązany wykazać je w rocznym zeznaniu podatkowym (PIT) łącznie z innymi przychodami i obliczyć należny podatek według skali, czyli w praktyce wyniesie on najczęściej 40% przypisanego mu świadczenia. Jeżeli natomiast członek zarządu lub rady nadzorczej zdecyduje się ubezpieczyć indywidualnie i zdoła przemknąć się przez procedury stosowane w takich przypadkach przez towarzystwa ubezpieczeniowe, nie będzie mógł skorzystać z odliczenia opłaconej składki jako (w całości lub w części) kosztu uzyskania przychodu z tytułu członkostwa w zarządzie lub radzie nadzorczej.

13. Zjawisko „drzwi obrotowych”, czyli niestałość składu zarządu i nadzoru, sprzyja ubezpieczaniu przez same spółki OC bezimiennej masy ich „byłych, aktualnych lub przyszłych” funkcjonariuszy. Tytułem do korzystania z dobrodziejstw ubezpieczenia D&O jest w takim przypadku samo sprawowanie funkcji zarządczych lub nadzorczych. Polisa chroni więc każdorazowo wszystkich piastunów funkcji w zarządzie i nadzorze, a także wszystkie osoby sprawujące prokurę. Często nie różnicuje się sytuacji prawnej poszczególnych członków danego organu, a przecież zawieszenie członka zarządu, bądź delegowanie członka rady do czasowego wykonywania czynności członka zarządu lub do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych – radykalnie zmienia ich pozycje. Szacując poziom ryzyka i korespondującą z nim wysokość składki towarzystwo nie uwzględnia reputacji zawodowej, kwalifikacji, ani doświadczenia ubezpieczonych, ponieważ ich nawet nie zna. Jest to moim zdaniem rozwiązanie rodzące ogromne ryzyko i wysoce niekorzystne dla towarzystw ubezpieczeniowych. Świadczą one wówczas ochronę nieokreślonej liczbie członków organów (statutowe określenie liczby członków zarządu i rady często mieści się w widełkach, a liczba prokurentów jest nieograniczona) o nieokreślonych kwalifikacjach, czasem wchodzących do organu spółki na krótko, incydentalnie, w istocie po to, by wyrządzić szkodę spółce, jej wierzycielom lub akcjonariuszom.

14. Szybka rotacja na funkcjach w zarządach i radach nadzorczych nie sprzyja ubezpieczaniu D&O imiennie oznaczonych osób i kwotowaniu składek z uwzględnieniem ich indywidualnych przymiotów, doświadczeń i kwalifikacji. Natomiast ubezpieczanie bezimiennej masy wszystkich osób, które przewiną się przez „drzwi obrotowe”, prowadzące do zarządu lub rady (i z powrotem!) dodatkowo utrudnia możliwość dojścia z fiskusem do porozumienia w sprawie aspektów podatkowych D&O. Takie porozumienie leży w interesie spółek i społeczności światłych zarządców i nadzorców. Są nim zainteresowani potencjalni nabywcy ubezpieczeń, nie tylko zaś ich sprzedawcy – towarzystwa ubezpieczeniowe; zresztą ostatnio w świecie bywa, że z tytułu D&O wypłacają one więcej odszkodowań, niż zbierają składek. W interesie rynku leży przeto współdziałanie towarzystw, spółek i Ministerstwa Finansów w poszukiwaniu nowoczesnego statusu podatkowego D&O. W niektórych krajach osiągnięto już postępy na tej drodze.

15. Rozwój ubezpieczenia D&O, warunkowany korzystnym uregulowaniem jego aspektów podatkowych, leży także w interesie rynku. Pisze Anna Cudna (Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej członków organów spółek kapitałowych, cz. II, „Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Gospodarczych” 9/2001): „Dla podmiotów gospodarczych ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej stanowi formę minimalizacji ryzyka, jakie wiąże się nieodzownie z funkcjonowaniem na rynku. Jest nie tylko zabezpieczeniem dla ubezpieczonego, ale także dla jego kontrahentów i otoczenia. W skali mikroekonomicznej stanowi więc solidne oparcie dla podmiotu gospodarczego, którego odpowiedzialność została ubezpieczona, natomiast w skali makroekonomicznej zwiększa pewność obrotu gospodarczego” (podkreślenie moje – ASN).

16. Obejmowanie dobrodziejstwem ochrony bezimiennej masy wszystkich, którzy chociaż przejściowo pełnią w spółce oznaczone funkcje, rodzi w polskich warunkach dla towarzystw ubezpieczeniowych dodatkowe ryzyko niepewności, kto właściwie jest ubezpieczony. W praktyce bowiem jedynie wykonywanie prokury nie budzi zasadniczych wątpliwości, natomiast status członka zarządu lub rady nadzorczej bywa niekiedy zaskakująco trudny do rozwikłania.

17. Oto garść przykładów. W głośnej spółce publicznej rada nadzorcza delegowała przewodniczącego do czasowego wykonywania czynności odwołanego prezesa zarządu. Było to niezgodne z prawem: czy jakiekolwiek towarzystwo ubezpieczeniowe uznałoby roszczenia związane z działalnością takiego prezesa – hybrydy? W innej spółce publicznej doszło do schizmy, powołano dwie rady nadzorcze: która z nich byłaby objęta ubezpieczeniem i jak towarzystwo miałoby to ustalić? W kwietniu 2002 r. sąd stwierdził nieważność podjętej w kwietniu 2001 r. uchwały walnego zgromadzenia jednego z banków publicznych w sprawie ustalenia liczebności rady banku i wyboru jej członków na kadencję 2001 – 2005: gdyby między kwietniem ubiegłego i bieżącego roku jakieś towarzystwo uznało roszczenia związane z działalnością członków wadliwie wybranej rady, lub wadliwie ustanowionego przez nią zarządu, jak obecnie wybrnęłoby z tego?

18. Niezręcznie byłoby proponować towarzystwom ubezpieczeniowym, by brały poprawkę na osobliwe polskie realia, lecz w świetle sygnalizowanych zjawisk warto zwrócić uwagę na sformułowania Allianzu, który w swoich o.w.u. zastrzega, że ubezpieczonym jest członek zarządu lub rady nadzorczej „powołany do pełnienia funkcji zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych” i wyłącza odpowiedzialność za szkody wyrządzone umyślnie, „w tym przez świadome odstąpienie od przepisów prawnych, uchwał, zakresu kompetencji i pełnomocnictw”. Na prawidłowość powołania lub wyboru do zarządu i rady nadzorczej zwraca też uwagę AIG.

19. Towarzystwa ubezpieczeniowe zdecydowanie wolą, by to raczej spółka ubezpieczyła swoich funkcjonariuszy, niż by to oni sami ubezpieczali się indywidualnie. Pomijając możliwość opustów w składce D&O oferowanych spółkom ubezpieczającym w danym towarzystwie inne ryzyka przemawia za tym argument sprawności postępowania (prościej załatwia się jeden wniosek, niż wiele wniosków), dochodu towarzystwa (nie wszyscy funkcjonariusze spółki zdecydują się na indywidualne polisy D&O), a także redakcja o.w.u i wielość informacji o spółce, wymaganych w celu rozpatrzenia wniosku. Nie można wykluczyć, że członek rady nadzorczej, który pragnąłby na własną rękę zawrzeć ubezpieczenie OC, nie będzie w stanie udostępnić towarzystwu wszystkich żądanych przez nie informacji. Jedno z towarzystw żąda na przykład ujawnienia informacji dotyczących historii roszczeń przeciwko spółce: ‘(a) Czy był prowadzony lub jest w toku proces lub inne postępowanie przeciwko spółce? (b) Czy było lub jest w toku dochodzenie, śledztwo lub inne postępowanie związane z działalnością spółki? (c) Czy istnieją okoliczności, które mogą spowodować zdarzenie opisane wyżej w pkt. (a) lub (b)? Jeżeli odpowiedź na część (a) lub (b) brzmi „Tak”, prosimy podać szczegóły’. Otóż w przypadku spółki prowadzącej rozległą działalność – nawet doświadczony członek jej rady nadzorczej napotkałby na spore trudności w podaniu wspomnianemu towarzystwu żądanych przez nie szczegółów.

20. Jest zrozumiałe, że towarzystwo ubezpieczeniowe żąda informacji dotyczących daty rozpoczęcia działalności przez spółkę, przedmiotu jej działalności, sytuacji finansowej, struktury akcjonariatu. Jest zrozumiałe, że towarzystwo żąda, by wraz z wnioskiem doręczono mu ‘ostatnie dwa roczne sprawozdania i sprawozdania finansowe (łącznie ze sprawozdaniem biegłych rewidentów) spółki’, przy czym lapsus o ‘sprawozdaniu biegłych rewidentów’ można zwalić na tłumacza. Niezrozumiałe jest natomiast, dlaczego towarzystwo nie domaga się statutu (umowy) spółki? Członek zarządu i rady nadzorczej (oraz likwidator) odpowiada przecież wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub – właśnie! – postanowieniami statutu spółki. Statut określa (a raczej: dookreśla w stosunku do Ksh) zakres kompetencji i odpowiedzialności zarządu i rady, a niekiedy także prezesa zarządu i przewodniczącego rady. Niekiedy ze statutu spółki można odczytać zaskakująco wiele. To właśnie w statucie tkwią luki, przez które wyciekają ze spółki pieniądze. Często statut spółki wyraziście indywidualizuje jej ustrój w rozległych granicach nakreślonych przez ksh. Stąd np. Warta żąda: „do wniosku (o zawarcie umowy ubezpieczenia – ASN) powinien zostać załączony statut albo umowa lub inne dokumenty regulujące zasady działania Podmiotu gospodarczego i ustalające zakres odpowiedzialności Ubezpieczonych”. Brak zainteresowania towarzystwa statutem spółki świadczy o braku zrozumienia przez nie polskich realiów ustrojowo–prawnych. Natomiast gdyby towarzystwa ubezpieczeniowe wykazały zainteresowanie statutami spółek zanim ubezpieczą członków ich organów – mogłyby taką postawą orzeźwiająco oddziałać na spółki i skłonić je do dbałości o jakość ich statutów, jakże często sporządzonych niestarannie.

21. Na marginesie można podnieść wątpliwość, czy aby w polskich warunkach ubezpieczenie D&O rzeczywiście zwiększa wiarygodność spółki w obrocie. Towarzystwa żądają udostępniania im informacji, których czasem nie żąda nawet KPWiG od spółek publicznych, ani bank od kredytobiorcy. Jedno z towarzystw żąda ujawnienia we wniosku o ubezpieczenie, „czy obecnie spółka rozważa fuzję, nabycie lub przejęcie innych spółek, organizacji, korporacji?” Nie chodzi o to, czy spółka podejmuje takie przedsięwzięcie, a nawet o to, czy planuje je, lecz czy w ogóle „rozważa”. Co znaczy: „rozważa”? Wszak „Gedanken sind zollfrei”! Zalecam towarzystwom daleko idącą ostrożność w pozyskiwaniu takich informacji, gdyż domagając się ich – płoszą klienta i prowokują wątpliwości w kwestii swojej wiarygodności. Niedawno zarzucono jednemu z poważnych banków, że informacje uzyskane od spółki ubiegającej się o kredyt wykorzystał w swoich operacjach finansowych na akcjach owej spółki. Dowodzi to niewiary w szczelność „chińskich murów” w instytucjach finansowych. Nie można wykluczyć, że towarzystwo (dysponujące mnóstwem informacji o spółce dzięki wnioskowi o ubezpieczenie D&O) zostanie przejęte, wraz z tymi informacjami, przez inny podmiot, lub że jego menedżerowie stadnie przejdą do innego pracodawcy, albo rozpiechrzną się, wraz z tymi informacjami, po całym rynku pracy.

22. Członków zarządu i rady nadzorczej (oraz likwidatorów) obowiązuje ten sam miernik staranności: otóż powinni oni przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć „staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności” (art. art. 293 § 2 i 483 § 2 Ksh). Kodeks handlowy przyjmował za taki miernik „staranność sumiennego kupca”. Czy zmiana ma charakter wyłącznie redakcyjny i polega na uwspółcześnieniu słownictwa, czy też miernik staranności uległ w Ksh zaostrzeniu? Opowiadam się za drugim członem postawionej tu alternatywy. Przemawia za tym przeniesie ciężaru dowodowego – w tym przypadku wykazania braku winy – na członka organu spółki (art. art. 293 § 1 483 § 1 Ksh). Współcześnie nie ulega wątpliwości, że pełnienie funkcji w zarządzie spółki jest działalnością uprawianą zawodowo. Nie wykształciła się natomiast jeszcze wyodrębniona grupa specjalistów, skłonnych do traktowania pracy w radach nadzorczych jako podstawowego zawodu. Im wyższe będą kwalifikacje zawodowe członków zarządów i rad, tym mniejsze ryzyko poniesie towarzystwo ubezpieczeniowe. Lecz praktyka ubezpieczania na takich samych zasadach bezimiennej masy wszystkich, którzy przewijają się przez organy spółki, zwłaszcza przez mniej stabilną pod względem składu członkowskiego radę nadzorczą – nie sprzyja zawodowym nadzorcom.

23. Na gruncie Kh powszechnie przyjęto, że już samo objęcie funkcji w organach spółki mimo braku wykształcenia lub umiejętności potrzebnych do jego zajmowania jest naruszeniem wymaganej staranności. Pogląd ten można swobodnie przenieść na grunt ksh. Im niższe kwalifikacje osób wchodzących w skład zarządów i rad nadzorczych, im bardziej incydentalne ich członkostwo w tych organach – tym wyższe ryzyko ponoszą towarzystwa ubezpieczeniowe (zob. powyżej, §§ 11 i 13). Nie dysponują one jednak instrumentami stwierdzania kwalifikacji członków zarządów i rad. Wprawdzie nie stwierdzają one także kwalifikacji wielu grup zawodowych, którym oferują ubezpieczenie OC, jak notariusze, adwokaci, radcowie prawni, doradcy podatkowi, rzeczoznawcy majątkowi itd., lecz w tych przypadkach mają do czynienia z zamkniętymi grupami zawodowymi, dopuszczającymi do swojego grona tylko osoby o ustalonych kwalifikacjach, natomiast korpus członków zarządów, a zwłaszcza członków rad nadzorczych spółek kapitałowych, jest w założeniu otwarty.

24. O tym, że ubezpieczenie D&O nie odgrywa w polskich realiach istotnej roli niech świadczy, że częściej procesujemy się o stwierdzenie nieważności lub uchylenie uchwał walnego zgromadzenia, niż po prostu o pieniądze. Kto w krajach anglosaskich nie widzi szansy na wyprocesowanie zadośćuczynienia za szkodę od spółki, kieruje roszczenie do jej zarządców i nadzorców, lub nawet do osoby wybranej spośród nich, licząc na pokrycie odszkodowania z polisy D&O (deep–pocket syndrome). W naszych warunkach jest to nierealne: niewielu zarządców i nadzorców spółek kapitałowych korzysta z polis D&O, a jeżeli korzysta – nie rozgłasza tego. W wielu krajach można domniemywać, że zarządcy i nadzorcy spółki kapitałowej prowadzącej działalność w większym rozmiarze są objęci ubezpieczeniem D&O. W Polsce należy domniemywać, że nie są nim objęci. Dobrze, gdy o nim w ogóle słyszeli.

25. Nic tak skutecznie nie przyczyni się do wzrostu zainteresowania w Polsce problematyką D&O, oraz korzystania z tego ubezpieczenia, jak pierwsze głośne roszczenie skierowane na drogę sądową. Casusów zagranicznych jest już wiele, polskiego dotąd nie ma. Można było wytaczać roszczenia w związku z wydarzeniami w Espebepe, Universalu, Polisie, KGHM, Banku Częstochowa, BWR, Elektrimie, Kogeneracji, by poprzestać na najgłośniejszych przykładach z grona spółek publicznych. Niestety, akcjonariusze i wierzyciele są w Polsce nazbyt bierni, co szkodzi rynkowi. Nadzieję na rozbudzenie wśród nich świadomości ich praw i wykreowanie aktywnych postaw można, jak do tej pory, pokładać tylko w amatorskim Stowarzyszeniu Inwestorów Indywidualnym. Inwestorzy instytucjonalni, w szczególności fundusze emerytalne i inwestycyjne, nie dojrzali dotychczas na tyle, by już występować z roszczeniami. Wolą tracić, niż sięgać po swoje.

Szkic ogłoszony w numerze 6/138/2002 miesięcznika nasz Rynek Kapitałowy.

Syndrom głębokiej kieszeni [2002]

Kilka spółek aż prosi się o to, by je same, oraz członków ich zarządu i nadzoru skarżyć o odszkodowanie.

W środę i czwartek (17 i 18 kwietnia 2002 r.) odbędzie się w Serocku kolejna konferencja na temat porządku korporacyjnego (Corporate Governance VIII). Zakończy ją panel na temat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków zarządów i rad nadzorczych. Czy i w Polsce zarządcy i nadzorcy spółek kapitałowych zaczną nareszcie zabiegać o takie ubezpieczenie, a to pod groźbą utraty majątku osobistego?

Warto zwrócić uwagę na tendencję ukształtowaną w krajach anglosaskich i rozprzestrzeniającą się na świat: ilekroć spółka znajdzie się w kłopotach, rusza lawina pozwów kierowanych tak do samej spółki, jak do jej audytorów, zarządców i nadzorców. Akcjonariusze, bankierzy, dostawcy lub odbiorcy domagają się odszkodowania za szkody spowodowane (rzeczywistym albo urojonym) niedbalstwem zarządu, nadzoru lub rewizji. Chociaż wiele powództw nie utrzyma się przed sądem, przecież niektóre zostaną zaspokojone. Procesy wywołane roszczeniami odszkodowawczymi są dla wielu spółek codziennością. Zgraja prawników dobrze z tego żyje. W niektórych krajach, zwłaszcza w USA, pieniactwo staje się już tak powszechne, tak bardzo dokuczliwe i kosztowne, że zniechęca wielu specjalistów do ryzyka związanego z pracą w zarządzie i nadzorze. Nakręca to z kolei spiralę wynagrodzeń menedżerów i biegłych rewidentów. Wzrost wynagrodzeń nakręca z kolei spiralę roszczeń o odszkodowanie.

Przed kosztami można się zasłonić ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej. Ubezpieczenie OC członków zarządów i rad nadzorczych (potocznie nazywane D&O, od angielskich słów ‘directors and officers’), powszechne już na Zachodzie, jest w Polsce wciąż mało znane. Warto zdać sobie sprawę, że D&O nie jest sposobem na uniknięcie procesu, spowodowanych nim stresów, oraz rozgłosu, w tych okolicznościach najczęściej niekorzystnego, a zawsze – dokuczliwego. Ubezpieczenie chroni przed kwotami zasądzonych roszczeń, a także przed kosztami obrony i procesu, lecz samo też kosztuje.

Spore znaczenie ma więc, kto ponosi koszty ubezpieczenia: spółka, czy sami członkowie zarządu i rady nadzorczej. Najczęściej ponosi je spółka. Niektóre ustawodawstwa nie dopuszczają jednak, by to spółka opłacała składki ubezpieczenia mającego chronić członków jej zarządu i nadzoru przed skutkami ich własnych zaniedbań. Polskie ustawodawstwo nie ingeruje w tę kwestię. Zasady dobrej praktyki zapewne z czasem wskażą właściwe rozwiązanie. Wcześniej jednak ktoś (akcjonariusze? banki? inni wierzyciele? klienci?) wystąpi przeciwko spółce z powództwem odszkodowawczym, wygra sprawę i zapisze się w historii. Na rynku nie brakuje przecież spółek, które aż proszą się o to, by je same, oraz poszczególnych członków ich zarządu i rady nadzorczej pognębić procesami o duże odszkodowania. Zarobią na tym prawnicy, zarobią publicyści, ale najwięcej zyska na tym rynek.

W Polsce największym wrogiem ubezpieczenia D&O jest fiskus. Jeżeli spółka opłaci mi składkę, nie będzie mogła zaliczyć wydatku do kosztów uzyskania przychodu, a ja od kwoty składki płaconej za mnie przez spółkę zapłacę wysoki (40%) podatek od dochodów osobistych. Jeżeli sam opłacam składkę, nie mogę jej wykazać jako koszt uzyskania przychodu z tytułu wynagrodzenia za pracę w zarządzie lub radzie nadzorczej. Póki jednak nie brakuje kandydatów do zarządzania i nadzorowania, fiskus nie widzi powodu do zmiany stanowiska. Może natomiast zadziwiać praktyka powierzania zarządu i nadzoru osobom bez doświadczenia, a zwłaszcza bez majątku, czyli zgoła nieodpowiedzialnym, bo nie dającym rękojmi zadośćuczynienia nawet umiarkowanym żądaniom odszkodowawczym.

Prawdopodobnie tutaj tkwi przyczyna, dla której ubezpieczenie D&O jest w Polsce tak egzotyczne. Nie wykształciło się jeszcze wśród nas zjawisko znane na Zachodzie jako ‘syndrom głębokiej kieszeni’. Polega ono na tym, że jeżeli spółka traci płynność, czyli nie rokuje zaspokojenia roszczeń, akcjonariusze lub wierzyciele nie kierują swoich roszczeń do jej pustej kasy, ale sięgają głębiej, do kieszeni osób sprawujących zarząd lub nadzór nad spółką. Jeżeli są to osoby objęte ubezpieczeniem D&O – tym lepiej, bowiem tym lepsze widoki na spore odszkodowanie od towarzystw ubezpieczeniowych.

Paradoks polega na tym, że ubezpieczenie D&O ma w Polsce nikłe znaczenie, ponieważ nie chroni przed roszczeniami o odszkodowania, a to dlatego, że nikt z takimi roszczeniami nie występuje, ponieważ nie ma do kogo wystąpić: spółka oczywiście nie ma nic, a jej zarządcy i nadzorcy nie są chronieni ubezpieczeniem, zaś stan ich posiadania jest znikomy. Znam dobrze (aż za dobrze!) kilku majętnych menedżerów, którzy akurat przeszli do rezerwy. Wrócą na pierwszą linię, jak tylko zniosą wspólność majątkową i wszystko przepiszą na żony.

Tekst ogłoszony 15 kwietnia 2002 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka.

Czytaj także: 2014.11.04 Paradoks D&O

Polisa albo majątek [2000]

O ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej myślą ci członkowie zarządów i rad, którzy są jej świadomi.

Gdyby spróbować ująć jednym zdaniem materię tak rozległą, jak kodeks spółek handlowych, który już niebawem wchodzi w życie, mogłoby ono brzmieć: wolno więcej, nawet znacznie więcej, a w spółce akcyjnej najwięcej. Ta ociężała dotąd postać spółki zyskuje teraz sporą elastyczność. Nowy kodeks ułatwia jej rozwój, przeobrażenia kapitałowe, rozwiązanie, łączenie, podział, przekształcenia. W związku z tym kodeks wyposaża zarząd w nowe, nieznane dotąd uprawnienia. Poszerza się też wydatnie domena rady nadzorczej.

Im większe uprawnienia tych organów, im więcej ciąży na nich obowiązków, tym większą odpowiedzialność ponoszą ich członkowie, oraz tym większe ryzyko, że będą oni do niej pociągnięci. Niby to oczywiste, lecz piastuni odpowiedzialności nie zawsze są świadomi, że w praktyce nie ma ona granic. Nie wiedzą, że za swoje radosne poczynania mogą kiedyś otrzymać rachunek. Zwłaszcza wielu członków rad nadzorczych nie zdaje sobie sprawy, że ryzykują majątkiem. Jeszcze do dzisiaj niektórzy wyznają naiwny pogląd, że odpowiadają tylko przed tym, kto zapewnił im wybór do rady i czyich interesów w radzie strzegą.

Nowy kodeks podnosi wymogi: zamiast rozpaczliwie staroświeckiej „staranności sumiennego kupca”, teraz od członków zarządów i rad (a także likwidatorów) oczekuje się „staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności”. Miernik to jeszcze nieostry, ale opinia publiczna wyostrzy go niebawem. Jak gilotynę.

Im większa odpowiedzialność, im wyższe wymogi płynące z miernika staranności, tym więcej argumentów za ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej członków zarządów i rad nadzorczych spółek kapitałowych. Przed niejednym z nich życie postawi brutalną alternatywę: polisa albo majątek. Lecz sprawa nie jest prosta. Nie tylko sami piastuni odpowiedzialności, lecz i zakłady ubezpieczeń nie doceniają potrzeby ubezpieczania oc członków zarządów i rad nadzorczych. Wiele skądinąd poważnych towarzystw ubezpieczeń majątkowych nie oferuje w Polsce takich polis. W innych krajach owszem, w Polsce – nie. Oficjalnie nikt nie poda przyczyn takiego stanu rzeczy, ale prywatnie słyszę, że skoro w Polsce nie przestrzega się zasad porządku korporacyjnego (ang. corporate governance), ryzyko jest zbyt wysokie. A przecież owych zasad nie przestrzega się nawet, bądź zwłaszcza, w niektórych znanych polskich zakładach ubezpieczeń.

Więc chociaż ubezpieczanie oc członków zarządów i rad nadzorczych jest dla towarzystw ubezpieczeniowych prawdziwą żyłą złota, niektóre z nich wolą odczekać, aż w Polsce zapanuje porządek korporacyjny. Inne szykują się do oferowania takich polis, ale wyłącznie w pakiecie, razem z ubezpieczeniem całego majątku spółki, co jest rozwiązaniem bardzo chytrym, niekoniecznie korzystnym dla spółki i samych ubezpieczonych. Zaś nawet towarzystwa, które już oferują polisy, o jakich mowa, nie zdołały jeszcze dostosować ogólnych warunków ubezpieczeń do potrzeb wynikających z kodeksu spółek handlowych.

Jest jeszcze jeden szkopuł: ubezpieczenia oc członków zarządów i rad są wyjątkowo drogie. Z jednej strony suma gwarancyjna ubezpieczenia powinna być wysoka, odpowiednio do skali ryzyka. Z drugiej – towarzystwo odpowiada za skutki działalności osób o zróżnicowanych kwalifikacjach. Zarządy spółek bywają profesjonalne, za to umiejętności członków organów nadzoru są mocno zróżnicowane. Dotyczy to na przykład wielu osób wybranych do rad przez pracowników. Stąd najczęściej sama spółka pokrywa koszty ubezpieczenia oc swojego zarządu. Praktykę tę wspiera argument, że w przeciwnym razie zarząd poprosi o podwyżki, by zarobić na swoje polisy. Natomiast pokrywanie przez spółkę kosztów ubezpieczenia oc członków rady nadzorczej budziłoby zasadnicze wątpliwości. Nowy kodeks nareszcie rozstrzyga, że członkom rady nadzorczej przysługuje zwrot kosztów związanych z udziałem w pracach rady, ale nie ma podstaw do zaliczania do nich wydatków na ubezpieczenia oc. Odrębnym zagadnieniem jest podatkowy aspekt takiego ubezpieczenia.

Niedawno weszły w życie przepisy regulujące ubezpieczenie oc radców prawnych, notariuszy i adwokatów. Nie szukajmy w nich analogii. Tam ubezpieczenie oc jest obowiązkowe, tutaj nie jest. Tam chodzi o zorganizowane korporacje zawodowe, tutaj o rzesze osób niekiedy przypadkowych. Tam ubezpieczony najczęściej wykonuje zawód aż do emerytury, tutaj składy organów spółek, zwłaszcza rad, zmieniają się bardzo często. Tam ubezpieczają się wybitnie wykwalifikowani specjaliści, śmietanka zawodów prawniczych, tutaj społeczność jest zróżnicowana. Tam w każdej korporacji obowiązują ścisłe kanony deontologii, tutaj ryzyko jest wyższe, ponieważ żadnych kanonów do tej pory nie wypracowano. A szkoda!

Tekst ogłoszony 11 grudnia 2000 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka

Czytaj także, m.in.:
2014.11.04 Paradoks D&O
2003.05.12 Na krawędzi ryzyka
2003.02.24 O dobrą praktykę D&O
2002.06.30 Kilka uwag w kwestii ubezpieczenie D&O w polskich realiach
2002.04.15 Syndrom głębokiej kieszeni