Archiwa tagu: niezależni w RN

Wbrew naturze

Majstrowanie przez urzędników, bez zważania na naturę spółki akcyjnej, przy jej tak wrażliwym elemencie jak niezależność w radzie nadzorczej, owocuje tylko kłopotami.

Jednym z osiągnięć corporate governance w Polsce jest wprowadzenie do spółek publicznych niezależnych członków rad nadzorczych. Jeszcze nie we wszystkich spółkach notowanych na GPW spotkamy niezależnych członków rady, jeszcze niektórzy członkowie rad pretendujący do statusu niezależnych to jacyś przebierańcy, niemniej postęp jest niezaprzeczalny. Spółki, które nie mają w radzie nadzorczej członków niezależnych przynajmniej udają, że ich mają, czym dają dowód, iż wiedzą, czego oczekuje od nich rynek. Członkowie niezależni zostali przemyceni do rad nadzorczych tylną klatką schodową, pod wpływem dobrych praktyk, a państwo nic w tej sprawie nie robiło. Ale kiedy jego instytucje zorientowały się, że pod ich nosem cichaczem wprowadzono cenną innowację, zabrały się do jej psucia.

Najpierw Ministerstwo Finansów przeforsowało ustawę o biegłych rewidentach dążącą, jakże słusznie, do zaszczepienia w radach nadzorczych „jednostek zainteresowania publicznego” komitetów audytu, oraz – znowu słusznie! – do nasycenia tych komitetów niezależnością i kwalifikacjami. Przyjęto jednak fatalne kryterium owej niezależności, skrojone dla biegłego rewidenta badającego sprawozdanie spółki: niezależnym członkiem rady będzie ten, kto nie posiada akcji nadzorowanej spółki. Jest to oczywista dyskryminacja akcjonariuszy, sprzeczna z założeniami corporate governance, zdrowym rozsądkiem, a także z chronioną duchem i literą prawa naturą spółki akcyjnej, która takich ograniczeń nie dopuszcza.

Strunę niezależności trąciła też Komisja Nadzoru Finansowego. Wydała ona instrukcję pod nazwą „Zasady ładu korporacyjnego dla instytucji nadzorowanych”, w której nakłada na spółki powinność uwzględniania kryterium niezależności przy wyborze przewodniczącego, „który kieruje pracami organu nadzorującego”. Oręduję za niezależnymi członkami rady nadzorczej, lecz akurat u przewodniczących rad rzadko można dostrzec przymioty niezależności. Wynika to z natury spółki akcyjnej: skład rady, a w szczególności osoba jej przewodniczącego, odzwierciedlają panujące w spółce stosunki własnościowe. Z tejże natury wynika, że decyzje o powołaniu lub wyborze przewodniczącego rady często zapadają poza radą, nawet poza walnym zgromadzeniem, podejmowane przez poszczególnych akcjonariuszy lub ich grupy w oparciu o aktualny stan posiadania przez nich akcji spółki.

Wyróżnić można trzy typowe drogi na fotel przewodniczącego rady nadzorczej. O tym, która zostanie przyjęta w spółce, decyduje jej statut. Tylko jedna z nich nie przekreśla możliwości objęcia przewodnictwa rady nadzorczej przez osobę reprezentującą przymiot niezależności. Jest nią wybór przewodniczącego przez samą radę spośród jej członków. Na tej drodze o wyborze mogą decydować różne względy: rada obierze przewodniczącym osobę związaną z najważniejszym spośród akcjonariuszy spółki, albo osobę najbardziej predestynowaną do przewodnictwa z racji szczególnej znajomości spółki lub branży, lub z racji kwalifikacji bądź doświadczeń, albo osobę o znaczącej pozycji w gospodarce lub życiu publicznym, bądź tego z członków rady, który cechuje się przymiotem niezależności. Lecz powody i procedury wyboru przewodniczącego rady nie zawsze są łatwe do ogarnięcia.

Druga droga wydaje się krótsza. Walne zgromadzenie wybiera, względnie wyznacza przewodniczącego rady nadzorczej spośród obranych już przez siebie członków rady. Taki tryb wyboru godzi w niezależność przewodniczącego. Wynika on z dążenia akcjonariusza dysponującego najsilniejszą pozycją na walnym zgromadzeniu lub, odpowiednio, grupy akcjonariuszy, do zapewnienia sobie bezpośredniego wpływu na wybór przewodniczącego rady. O wyborze decyduje zaufanie pokładane w osobie kandydata na przewodniczącego przez akcjonariat spółki lub przynajmniej przez akcjonariusza dysponującego największą liczbą głosów na walnym zgromadzeniu.

Trzecia droga to powołanie przewodniczącego, do rady nadzorczej lub na funkcję w radzie, przez akcjonariusza spółki indywidualnie oznaczonego w statucie i wyposażonego przez statut w takie uprawnienie osobiste. Tu nie ma nawet pozorów niezależności. Niekiedy akcjonariusz uprawniony przez statut do powołania przewodniczącego rady nadzorczej po prostu powołuje na to stanowisko sam siebie.

Na fotel przewodniczącego rady nadzorczej prowadzi też, na skróty, czwarta droga, a raczej – kręta ścieżka. Wstęp na nią ma jedynie odchodzący prezes zarządu obejmujący funkcję przewodniczącego rady nadzorczej. Niekiedy w uznaniu wyjątkowych zasług dla spółki, której niegdyś był założycielem. Bądź którą przez lata kierował. Taki obyczaj, w Polsce bardzo rozpowszechniony, jest na bakier z corporate governance, a prezes przemieniony w przewodniczącego nie będzie niezależny.

Oczekiwania KNF są więc szlachetne, lecz mało realne. Majstrowanie przez urzędników, bez zważania na naturę spółki akcyjnej, przy jej tak wrażliwym elemencie jak niezależność w radzie nadzorczej, owocuje tylko kłopotami. Kto pragnie krzewić niezależność w radzie nadzorczej, niech lepiej pozostawi przewodniczącego rady w spokoju, ponieważ rzeczywiście niezależny piastun tej funkcji to bardzo rzadki przypadek.

Tekst ukazał się 3 X 2014 r. w Gazecie Giełdy PARKIET
Czytaj także: 2014.08.16 Stosuj, albo pożałujesz
Czytaj także: 2014.09.22 Zdanie bez dwóch zdań

Kłopoty z niezależnością

Założenie, że Jakubas i Godlewski są w radzie nadzorczej Netii członkami niezależnymi, jest wyzwaniem rzuconym polskiemu rynkowi kapitałowemu.

Mam kłopoty z niezależnością członków rady nadzorczej. Nie od dzisiaj, o czym świadczą archiwalne teksty, do których odsyłam poniżej. I nie ja jeden mam kłopoty, o czym świadczy przypadek, który opiszę. Na polskim rynku kwestia niezależności członków rad nadzorczych jest dotknięta grzechem pierworodnym: Dobre praktyki spółek publicznych 2002 wprowadziły zasadę, że w tych spółkach przynajmniej połowę członków rad nadzorczych powinni stanowić członkowie niezależni, wyposażeni przy tym w szczególne uprawnienia. Na rynku, gdzie o niezależnych członkach rady mało wówczas kto słyszał, takie rozwiązanie nie służyło promowaniu obecności niezależnych w radach, raczej kompromitacji tej idei. Utyskiwałem wówczas, że zmierza ono „o jeden most za daleko”. Albo o dwa.

Wywołano też rozterki, czy aby niezależni członkowie rady nadzorczej mogą posiadać akcje nadzorowanej spółki. Zasiane wówczas wątpliwości zaowocowały po latach skleconą przez MinFin fatalną regulacją ustawy o biegłych, pozbawiającą tej możliwości niezależnego członka komitetu audytu; stworzenie dwóch kategorii niezależności członków rady jest rozwiązaniem szkodliwym.

Jest jeszcze jeden aspekt sprawy. Otóż utarło się na polskim rynku, że prezes zarządu po zakończeniu posługi na tym stanowisku przechodzi do rady nadzorczej, nierzadko na funkcję jej przewodniczącego. W świecie anglosaskim taki obyczaj bywa uważany za naganny. Obecność byłego prezesa w radzie utrudnia jej obiektywną ocenę jego dokonań, kwestionowanie strategii, inicjowanie zmian. W spółkach z silnym udziałem kapitałowym prezesa i jego rodziny bywa, że prezes przesiada się na fotel przewodniczącego rady nadzorczej zasiedlonej przez jego rodzinę i znajomych, by po niedługim czasie wrócić na fotel w zarządzie – i tak w kółko. Pomnikowym przykładem takiego obyczaju był w swojej epoce Roman Kluska, twórca Optimusa i autor sukcesów tej spółki. Dzisiaj z fotela na fotel lubi się przesiadać Henryk Kania (ZM Henryk Kania SA). Ale nie można przyjąć, że prezes zarządu katapultowany do rady nadzorczej będzie w radzie uchodzić za jej niezależnego członka. Krzysztof Szwarc, po przejściu z prezesury BRE do rady nadzorczej banku (ostatnio przechrzczonego na mBank) odsłużył w niej pięć lat zanim zgłosił aspirację do statusu członka niezależnego.

Piszę o tym w związku z uchwałami niedawnego (21 maja) walnego zgromadzenia Netii. Do rady nadzorczej spółki wybrano, przyznając mu jej członkostwo z dniem 1 września, urzędującego prezesa Mirosława Godlewskiego (prezesurę złożył 30 maja). Jest to zgodne z ugruntowanym na polskim rynku obyczajem, którego nie uważam za dobrą praktykę – przeciwnie. Lecz nie wspomniałbym o sprawie, gdyby walne zgromadzenie nie uznało Mirosława Godlewskiego za niezależnego członka rady. To już znaczące nieporozumienie!

Co gorzej: także Zbigniew Jakubas został wybrany do rady nadzorczej ze statusem członka niezależnego. Jest to inwestor obdarzany zaufaniem przez dziesiątki tysięcy akcjonariuszy spółek z jego znaczącym udziałem, wytrawny znawca rynku kapitałowego, ba! – nawet jeden z jego animatorów. Jego obecność w radzie nadzorczej Netii jest bardzo pożądana, wszak pośrednio kontroluje on znaczną i – jak sądzę – rosnącą liczbę akcji. Lecz nawet usłużni prawnicy Zbigniewa Jakubasa nie przekonają mnie, że jest on niezależnym członkiem rady nadzorczej spółki, na którą – za pośrednictwem Mennicy Polskiej i FIP TFI – wywiera istotny wpływ. Otóż ani prezes spółki po trzymiesięcznej karencji, ani znaczący inwestor schowany za podmioty zależne lub powiązane, nie mogą, w moim przekonaniu, legitymować się statusem niezależnych członków rady. W głowę zachodzę, po co poważnym ludziom taka maskarada.

Przypisując Zbigniewowi Jakubasowi i Mirosławowi Godlewskiemu status niezależnych członków rady nadzorczej, Netia rzuciła rynkowi wyzwanie: albo rynek upora się z kwestią, kto i po co korzysta w radzie ze statusu niezależnego jej członka, albo dojdzie do degeneracji tego pojęcia. Wybór należy do nas.

Czytaj także:
2002.10.07 Kto jest niezależny?
2003.05.26 Dwa fotele z przesiadką

Niezależność jest publiczna

Czy niezależny członek rady nadzorczej powinien, na żądanie akcjonariusza, ujawniać jak głosował?

STAN FAKTYCZNY: spółka notowana na GPW nabyła od swojego akcjonariusza znaczące aktywa. Inwestorzy instytucjonalni (obecne w spółce fundusze emerytalne i inwestycyjne) mieli liczne wątpliwości co do zasadności transakcji, a zwłaszcza co do ceny. Jeden z funduszy zwrócił się do niezależnego członka rady nadzorczej, którego kandydaturę do rady wcześniej zgłosił, z prośbą o ujawnienie, jak głosował nad wnioskiem zarządu do rady o zgodę na transakcję. Niezależny członek rady miał wątpliwości, czy powinien ujawnić zajęte przez siebie stanowisko.

MOJA OPINIA brzmiała: jeżeli akcjonariusz zażądał ujawnienia stanowiska zajętego przez niezależnego członka rady nadzorczej w głosowaniu nad uchwałą budzącą czyjekolwiek wątpliwości, niezależny członek rady powinien publicznie ujawnić swój głos, a jeżeli złożył do niego zdanie odrębne – także treść uzasadnienia zdania odrębnego. W żadnym wypadku nie wystarczy ujawnienie głosu członka rady akcjonariuszowi, który zgłaszał kandydaturę niezależnego podczas wyboru rady nadzorczej; taki krok pozbawiłby w moich oczach członka rady nadzorczej przypisanego mu przymiotu niezależności. Ujawnienie treści głosu powinno być adresowane do wszystkich zainteresowanych, czyli bezwzględnie mieć charakter publiczny.

UZASADNIENIE mojego stanowiska składa się z dwóch argumentów. Po pierwsze, nie należy mylić powszechnie uznawanej poufności obrad rady nadzorczej z tajnością wyników jej prac, czyli powziętych przez nią uchwał. Rozumiem tych, którzy oponują przeciwko ujawnianiu przebiegu dyskusji na posiedzeniach rady lub w toku głosowania poza posiedzeniami. Sam opowiadam się nawet przeciwko protokołowaniu przebiegu takiej dyskusji, ponieważ jest to czynność niepotrzebna. Lecz uchwały rady nadzorczej nie powinny być obejmowane klauzulą tajności. Śmieszą mnie zresztą sytuacje, gdy rada nadzorcza podejmuje w głosowaniu tajnym uchwały inne niż w sprawach personalnych. Tajność nie ma sensu, skoro każdy członek rady ma prawo zgłosić zdanie odrębne względem każdej uchwały powziętej przez radę przy jego sprzeciwie. Nie widzę przeto przeszkód dla publicznego ujawniania przez niezależnych członków rady nadzorczej, jak głosowali w poszczególnych sprawach, a nawet dlaczego tak głosowali. Niezależność nie jest tajna – jest publiczna.

Po drugie, członkowie niezależni są w radzie nadzorczej po to, by ograniczyć w niej wpływy inwestora dysponującego szczególną pozycją w spółce. Wiele spółek notowanych na GPW ma przecież inwestorów rozporządzających bezwzględną większością głosów w spółce lub większością głosów wśród akcjonariuszy uczestniczacych w walnych zgromadzeniach. Pierwsza polska redakcja dobrych praktyk w spółkach publicznych (2002) przewidywała więc, (zasada 19 c) iż:

„Bez zgody przynajmniej jednego niezależnego członka rady nadzorczej nie powinny być podejmowane uchwały w sprawach:
 świadczenia z jakiegokolwiek tytułu przez spółkę i jakiekolwiek podmioty powiązane ze spółka na rzecz członków zarządu;
 wyrażenia zgody na zawarcie przez spółkę lub podmiot od niej zależny istotnej umowy z podmiotem powiązanym ze spółką, członkiem rady nadzorczej albo zarządu oraz z podmiotami z nimi powiązanymi;
 wyboru biegłego rewidenta dla przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego spółki”.

Towarzyszyło temu założenie, że członkowie niezależni powinni stanowić przynajmniej połowę składu rady nadzorczej. Było to założenie nierealne: wówczas jeszcze mało kto w Polsce słyszał o niezależnych członkach rady nadzorczej, był to na naszym rynku gatunek niezmiernie rzadki, więc – jako realista – ostro krytykowałem pomysł by nagle, z marszu, oddawać niezależnym przynajmniej połowę miejsc w radach. Pisałem: to rozwiązanie idzie o jeden most za daleko. Albo o dwa. Nie kwestionowałem natomiast uprzywilejowania niezależnych, wyposażenia ich w swoiste veto wobec uchwał rady w wymienionych sprawach. Z czasem zaniechano starań o szczególną pozycję niezależnych członków w radzie nadzorczej, a nieudana ustawa o biegłych rewidentach (2009) odebrała im nawet możliwość posiadania akcji nadzorowanej spółki.

Wspomniany wyżej niezależny członek rady nadzorczej, którego ogarniały wątpliwości, czy powinien ujawnić swój głos, kilka lat wcześniej był entuzjastą cytowanej zasady Dobrych praktyk 2002.

Wniosek pierwszy: punkt widzenia zależy od punktu siedzenia. Niezależny członek rady nadzorczej publicznie ogłaszający swoją opozycję wobec poczynań znaczącego inwestora naraża się przecież na to, ze inwestor zablokuje jego reelekcję do rady. Z kolei gdyby uległ on inwestorowi akceptując jego poczynania, inwestor instytucjonalny nie zgłosiłby ponownie jego kandydatury do rady.

Wniosek drugi: nie należy szukać w prawie spółek wskazówek, jak postąpić w omawianej sytuacji. Ksh nie zna instytucji niezależnego członka rady nadzorczej, jak zresztą wielu innych instytucji corporate governance. To zrozumiałe, ponieważ corporate governance nie jest przedłużeniem prawa lecz treścią stosunków rozpościerających się pomiędzy prawem a rynkiem.

Czytaj także:
2003.03.31 O jeden most za daleko
2003.06.23 Niezależni: odrzut z importu

Etyka w radzie nadzorczej

Temat etyki rzadko zaprząta uwagę rady nadzorczej. Bywa tak, dopóki sprawy spółki idą jako tako (a potem będzie za późno). Jest kilka przyczyn tego stanu rzeczy. W polskich warunkach etyka biznesu kojarzona jest głównie z przeciwdziałaniem korupcji, a przecież rada uważa, że jest hen, ponad korupcją, jak ponad tęczą jest niebo błękitne. Korporacyjne kanony etyczne adresowane są do pracowników i nie sięgają wysokiego progu, za którym zbiera się rada. Do tego wiele osób skrycie przyznaje rację powiedzeniu Petera Ustinova (brytyjskiego aktora, pisarza i wyśmienitego humorysty), że kiedy ludzie są dobrze ubrani i starannie się wysławiają – natychmiast wszystko staje się bardziej etyczne…

Etyczna strona rady zależy w znacznym stopniu od przewodniczącego. On przecież nadaje ton, kształtuje atmosferę, świadczy przykład. On też najwięcej skorzysta, więcej nawet niż rada lub spółka, z etycznych walorów rady. Etyczną radą łatwiej pokierować, zaś od jej członków można oczekiwać zaangażowania w sprawy spółki. W etycznym środowisku łatwiej przezwycięża się konflikty, co ma ogromne znaczenie, ponieważ rada nadzorcza jest z natury obszarem konfliktów.

Etyka jest ściśle związana z corporate governance, ale bywa przez organy spółki różnie stosowana. Dla zarządu etyka jest użytecznym narzędziem przeciwdziałania i zwalczania korupcji. Radzie nadzorczej etyka daje wsparcie w procesach przezwyciężania rozbieżności interesów, postaw, punktów widzenia. Inna sprawa, że governance w spółkach stoi w Polsce na wyższym poziomie niż governance w państwie, cierpiącym na niedostatek i etyki, i umiejętności, a nawet woli, przezwyciężania rozbieżności i osiągania porozumienia.

Źródła konfliktów są w spółce wielorakie. Interesy poszczególnych akcjonariuszy różnią się w wielu sprawach. Niektóre z nich są w radzie należycie reprezentowane, inne – zwłaszcza drobnych udziałowców – niekoniecznie. Do rozbieżności najczęściej dochodzi na tle wykorzystywania zasobów spółki. Część akcjonariatu (zazwyczaj jest nią mniejszość) może uznać, że odbywa się to na jej niekorzyść. Prawo odwołuje się do dobrych obyczajów, zmierza do przeciwdziałania pokrzywdzeniu akcjonariuszy, lecz jego skuteczność z natury bywa ograniczona.

Kanwą konfliktów bywają też relacje inne niż większość – mniejszość. Egoizm akcjonariuszy bywa tłumiony przez państwa lub władze samorządowe. Dochodzi do sporów między kapitałem a pracą świadczoną na rzecz spółki. Może dojść do rozbieżności między spółką a jej klientelą, dostawcami, kooperantami, lokalną społecznością. Prócz interesariuszy rzeczywistych, żywo dotkniętych działalnością spółki (stakeholders), bywają urojeni („mistake-holders”), pragnący bezpodstawnie wymusić na spółce nienależne świadczenia albo korzystne dla siebie działania bądź zaniechania. Prawo nie jest w stanie wniknąć w każdy aspekt stosunków spółki z otoczeniem. Dlatego rada nadzorcza często musi wyjść poza przepisy, posiłkować się zdrowym rozsądkiem, życiowym doświadczeniem i etyką.

WYSOKIE OCZEKIWANIA
Etyka wymaga, by rada nadzorcza sprawowała swoje powinności z należytą kompetencją i starannością. Wyróżnić tu można kilka aspektów. Kolejność ich przedstawienia nie wiąże się z gradacją. Kodeksowy miernik staranności piastunów spółki zakłada zawodowy charakter ich działalności. Oznacza to, że członkowie rady nadzorczej powinni reprezentować kwalifikacje niezbędne dla wykonywania powierzonych radzie zadań. Ponadto wymaga się od nich zaangażowania w prace rady, o czym między innymi świadczy czas poświęcany na pracę w radzie i systematyczny udział w posiedzeniach. Na rozwiniętych rynkach kapitałowych rady nadzorcze / rady dyrektorów ogłaszają tzw. attendance records, czyli informacje o frekwencji poszczególnych członków rady na jej posiedzeniach. Mają one znaczy wpływ na reelekcję do rady.

Przy wyborze członków rady bierze się pod uwagę tzw. time commitment, czyli przewidywane zaangażowanie czasowe członka rady w jej prace; bywa ono ostrożnie szacowane na kilkaset godzin w skali roku, w zależności od wielkości spółki i charakteru jej działalności. Wobec tego na dojrzałych rynkach ujawnia się, w radach ilu spółek, i w jakim charakterze, pracują członkowie danej rady, a także – przyjmuje się ograniczenia dotyczące liczby rad, w których można jednocześnie zasiadać, a zwłaszcza – którym można jednocześnie przewodniczyć.

Praca rady bywa poddawana ocenie (board evaluation) przez wyspecjalizowaną firmę doradczą, bądź jest oceniana przez radę we własnym gronie (self-evaluation), przy czym adresatem takich ocen bywa sama rada, niekoniecznie natomiast walne zgromadzenie. Dobre praktyki spółek notowanych na GPW pierwotnie, w redakcji przyjętej przez Radę Giełdy w 2007 r., przewidywały ogłaszanie przez rady nadzorcze dorocznych samoocen, co wszakże nie zdało egzaminu; z czasem skreślono tę zasadę, co nie powinno zostać odczytane jako zwolnienie rad z powinności poddania się ocenie lub samoocenie, bowiem w istocie zwalnia z publicznego ogłaszania wyniku samooceny. Oceny i samooceny miewają to do siebie, że albo są rzetelne, albo publiczne.

„CZŁONEK Z RAMIENIA’ I NIEZALEŻNY
Od członka rady nadzorczej oczekuje się działań w interesie spółki, rozumianym nadrzędnie względem interesów poszczególnych akcjonariuszy lub ich grup, nawet jeżeli członek rady sam jest znaczącym akcjonariuszem, lub wywodzi się z grupy akcjonariuszy, bądź zawdzięcza swój wybór powiązaniom ze znaczącym akcjonariuszem lub grupą akcjonariuszy. W teorii działania w nadrzędnym interesie spółki oczekuje się nawet od tych członków rady, którzy zostali do niej wybrani w drodze głosowania oddzielnymi grupami, przeto z natury reprezentują interes swojej grupy. Za nośnik nadrzędnych interesów spółki można przyjąć uchwały walnego zgromadzenia, nawet jeżeli nie zapadły one jednogłośnie, wszak spółka akcyjna działa w oparciu o zasadę rządów większości przy należytym (lecz nie absolutnym) poszanowaniu praw mniejszości. Natomiast w praktyce wielu członków rad nadzorczych to tzw. „członkowie z ramienia”, będący orędownikami interesu partykularnego.

Oczekuje się, że ponad konflikty interesów wzbiją się tzw. niezależni członkowie rady nadzorczej, wolni od powiązań ze spółką lub jej znaczącymi akcjonariuszami. Niekiedy członkowi niezależnemu powierza się przewodnictwo rady. Niemniej bez względu na to, czy przewodniczący rady nadzorczej rzeczywiście reprezentuje przymiot niezależności, czy też jest on (a często bywa) otwarcie powiązany z akcjonariuszem reprezentującym znaczący lub największy udział w kapitale zakładowym – z racji piastowanej przezeń funkcji przypada mu szczególna i trudna rola strażnika etyki w radzie.

Nie istnieje wzorzec etyczny przewodniczącego rady nadzorczej. Lecz powinien on brać pod uwagę, że swoim postępowaniem daje przykład koleżankom i kolegom z rady. Doświadczony przewodniczący przyjmie równy dystans wobec wszystkich członków rady, tak niezależnych, jak „z ramienia”. Zdaje sobie przecież sprawę, że różnice interesów i poglądów są w radzie nadzorczej stanem naturalnym, a w znacznej mierze od niego zależy, czy ponad owymi różnicami rada dojdzie do konkluzji.

SPRZECZNOŚĆ INTERESÓW I OBOWIĄZEK LOJALNOŚCI
Sprawą szczególnie delikatną jest udział członka rady w dyskusji o sprawie dotyczącej go osobiście, i w głosowaniu nad nią. Ksh reguluje takie przypadki w odniesieniu do członka zarządu: „W przypadku sprzeczności interesów spółki z interesami członka zarządu, jego współmałżonka, krewnych i powinowatych do drugiego stopnia oraz osób, a którymi jest powiązany osobiście, członek zarządu powinien wstrzymać się od udziału w rozstrzyganiu takich spraw i może żądać zaznaczenia tego w protokole” (art.377). Brak analogicznego przepisu w odniesieniu do członka rady nadzorczej nie wyklucza, że i on postąpi podobnie, zwłaszcza jeżeli przewodniczący rady dyskretni nakłoni go do tego.

Kwestią bezdyskusyjną jest obowiązek lojalności członka rady względem nadzorowanej spółki. Wskazane jest przyjęcie zasady, że spółkę reprezentuje w mediach prezes lub dyrektor finansowy, a w imieniu rady nadzorczej – jeżeli zachodzi taka potrzeba – występuje jej przewodniczący. Poszczególnym członkom rady warto zalecić powściągliwość w publicznym wypowiadaniu się na temat spółki. Znane są przypadki, gdy nieopatrznie rzucane przez nich słowa naraziły spółkę na szkodę.
Przykład: Przed laty członek rady lokalnego banku udzielił wypowiedzi miejscowej gazecie. Zbliżał się koniec roku, więc dziennikarz zapytał o plany banku na rok nadchodzący; a członek rady banku wyraził wątpliwość, czy w przyszłym roku bank będzie jeszcze istniał; spowodowało to run na kasy.
Przykład: W lutym 2011 r. jeden z dzienników zapowiedział odwołanie członka rady nadzorczej spółki paliwowej z Wybrzeża, a przyczyną miały być „nieformalne zarzuty dotyczące psucia wizerunku spółki poprzez rozgłaszanie informacji o rzekomych kłopotach finansowych czy o zagrożeniu jej dalszego funkcjonowania. W grę może także wchodzić brak lojalności wobec głównego akcjonariusza, pozostałych członków rady czy zarządu” – informowała gazeta, powołując się na dwa niezależne źródła. I rzeczywiście: do odwołania doszło dwa dni po publikacji.

KANION ETYCZNY
Wiele spółek przyjmuje własne kanony etyczne (na wyrost nazywane „kodeksami”). Niekiedy są one adresowane wyłącznie do pracowników i zawierają spis ich pospolitych powinności. Niekiedy, zwłaszcza na rozwiniętych rynkach, obejmują także piastunów spółki: członków zarządu i rady dyrektorów, mają przy tym postać poradnika, jak należy zachować się w określonych sytuacjach, by nie narazić spółki na uszczerbek reputacyjny. Uważa się, że niewłaściwe postępowanie członka rady nadzorczej może narazić spółkę na szkodę, niekiedy znaczną.

Kanon etyczny spółki, lub kanon etyczny rady nadzorczej, dotyczy przykładowo zachowania dyskrecji w sprawach omawianych przez radę nadzorczą lub względem informacji udostępnianych radzie; informowania o stanie posiadania akcji spółek prowadzących działalność konkurencyjną, lub będących dostawcami bądź klientami; wykorzystywania informacji pozyskiwanych dzięki członkostwu rady do osiągania prywatnych zysków; zasad dotyczących przyjmowania zaproszeń, podarunków, zwyczajowych upominków, itp. Poza kanonem etycznym pozostają sprawy objęte przepisami, jak operacje na papierach spółki (insider trading, okresy zamknięte) lub związane z ujawnianiem znacznych pakietów akcji.
Spółka powinna poinformować radę nadzorczą o przyjętych przez nią zasadach etycznych, na życzenie przewodniczącego rady przeprowadzić spotkania informacyjne z członkami rady i wskazać osoby mogące udzielać członkom rady informacji lub porad (pełnomocnik do spraw etyki, szef compliance). Przewodniczący rady powinien poinformować jej członków, jest gotów odpowiadać na ich pytania w sprawie wzorów etycznego postępowania, dyskretnie pomagać, wspierać. Najlepiej przyjąć w radzie nadzorczej zasadę, że chociaż prowadzenie przez członków rady interesów konkurencyjnych nie jest zakazane przez prawo, przecież wskazane jest ich ujawnianie.

REJESTR PRZYPADKÓW
Wielu przewodniczących polskich rad nadzorczych reprezentuje chwalebne postawy i nieskazitelny profil etyczny. Nie są to jednak fakty komunikowane rynkowi w raportach bieżących, nie na nich koncentruje się uwaga mediów. Rozgłos zyskują natomiast przypadki nieetycznych postępowań lub zachowań. Ku przestrodze i nauce przytaczam kilka z nich; większość pochodzi z lat, kiedy nasz rynek nie osiągnął jeszcze stadium dojrzałości. Rejestr nie jest pełny, obejmuje to, co spamiętałem, ale też warto pamiętać, że na tle innych krajów polski rynek reprezentuje przyzwoite standardy. Kilka wyjątków od tej reguły:
• Przewodniczący rady nadzorczej wielkiego koncernu, znany wówczas polityk, senator, nakłonił zarząd do poręczenia weksli partyjnego kolegi, który okazał się niewypłacalny. Pojął swój błąd, wycofał się z polityki (lecz czy miał inne wyjście?).
• Przewodniczący rady banku, pracujący w USA i stamtąd dojeżdżający na posiedzenia, skonfliktowany z panią prezes, m.in. na tle powodowanych przez niego kosztów banku – wbrew resortowi finansów, pełniącemu wówczas funkcje właścicielskie, doprowadził do jej odwołania przez radę i usiłował zająć jej stanowisko.
• Przewodniczący rady innego banku stanął w obliczu zarzutów, że ingeruje w domenę zarządu, przeszkadza mu w pracy, konferuje na boku z potencjalnymi kredytobiorcami, po czym odsyła ich do zarządu. Do tego doszły uwagi natury obyczajowej. Przewodniczący sam „zawiesił się” w pełnieniu funkcji.
• Znane są przypadki, gdy przewodniczący rad nadzorczych samowolnie ustalali lub zmieniali warunki umów o pracę z członkami zarządów. Byli on uprawnieni do podpisywania w imieniu spółki umów z zarządem o pracę, ale tylko na podstawie uchwały rady nadzorczej.
• Znane są przypadki, że przewodniczący usiłował wyręczyć radę, działając bez umocowania w postaci uchwały rady i osobiście wydając zarządowi instrukcje lub polecenia.
• Przewodniczący pewnej rady nadzorczej próbował skłonić zarząd do wyboru powiązanej z nim firmy konsultingowej.
• Dochodziło do ekscesów na tle żądań przewodniczących rad nadzorczych udostępniania im samochodu służbowego, gabinetu, sekretarki itd. Przewodniczący rady jednego z mediów publicznych domagał się trzech pracowników obsługi, wyłączonych z gestii zarządu, przekazanych do wyłącznej dyspozycji „kierownictwa rady nadzorczej”.
• Doszło do tego, że pewna spółka niepubliczna poczuła się zmuszona do zamieszczania w prasie inseratów, że „pan” (tutaj dwa imiona i nazwisko) nie pełni żadnej funkcji w spółce i nie reprezentuje jej interesów, ponieważ (tutaj wcześniejsza data) został odwołany z funkcji przewodniczącego rady nadzorczej. „W związku z powyższym spółka nie bierze odpowiedzialności za podejmowane przez niego działania”. Wstyd!

Tekst ogłoszony 12 listopada 2013 r. w Gazecie Giełdy PARKIET
Czytaj także:
2103.08.28: Przewodniczący RN – etykieta
2002.10.07 Kto jest niezależny?

Pułapka na niezależnych [2010]

W Polsce członkowie rad nadzorczych w zbyt małym stopniu angażują się kapitałowo w nadzorowane spółki.

Przed dziesięciu laty podjęto w Polsce dyskusję o niezależnych członkach rad nadzorczych. Jedni dostrzegli potrzebę wprowadzenia niezależnych do rad, przynajmniej w spółkach notowanych. Inni oponowali, najczęściej po omacku, ponieważ nie zdawali sobie sprawy, jakimi przymiotami cechuje się niezależny. Twierdzono więc, na przemian, że wszyscy członkowie rad są niezależni, a to charakterem, stanem ducha, silną osobowością – bądź, że nikt nie jest całkiem niezależny, skoro pobiera od spółki pieniądze. Echa tych argumentów słyszy się jeszcze dzisiaj. Dopiero z czasem na rynek dotarło zrozumienie, że chodzi o niezależność członków rady nadzorczej od spółki i jej znaczących akcjonariuszy.

Sprawie nie przysłużyły się Dobre praktyki 2002 – pierwszy polski zbiór zasad corporate governance, przyjęty przez giełdę w 2002 roku. Sformułowano w nim wymóg, by rady nadzorcze spółek publicznych przynajmniej w połowie składały się z niezależnych, a nadto wyposażono niezależnych członków rad w szczególne uprawnienia. Kryteria niezależności miały spółki określać w statutach, co narażało je na koszty i mitręgę.

Rynek odrzucił tak daleko idące wymagania. Słusznie: w radach wielu spółek część miejsc przypadała pracownikom, połowa miała przypaść niezależnym, przeto niewiele zostawało dla tych, którzy wnieśli do spółki kapitał i przyjęli na siebie ryzyko. W kolejnych redakcjach Dobrych praktyk mitygowano wymogi dotyczące liczby niezależnych członków rad, aż wreszcie – w wersji współczesnej – przyjęto racjonalne rozwiązania. W radzie powinno być przynajmniej dwoje członków niezależnych, a kryteriów niezależności nie określa każda spółka sama, ale stosuje się zalecenie Komisji Europejskiej.

Sprawa była już na dobrej drodze, rynek z czasem zaakceptowałby wymogi stawiane przez giełdę, lecz wmieszał się regulator i narobił sporo zamieszania. Mianowicie ubiegłoroczna ustawa o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym wprowadziła odmienne kryteria niezależności członka rady nadzorczej wchodzącego w skład jej komitetu audytu. Nie może on posiadać udziałów, akcji lub innych tytułów własności w nadzorowanej spółce.

Jest to rozwiązanie nieprzemyślane i szkodliwe. Po pierwsze, nie ma uzasadnienie tworzenie różnych wymogów w kwestii przymiotu niezależności różnych członków tej samej rady nadzorczej. Po drugie, pozbawienie członka rady nadzorczej wchodzącego w skład jej komitetu audytu prawa posiadania akcji nadzorowanej spółki upośledza jego samego, spółkę i rynek. Posiadanie przez członków rady nadzorczej akcji nadzorowanej spółki jest zjawiskiem pozytywnym (jednak jeżeli w ręku takiego członka rady, lub jego bliskich, znajdzie się znaczący pakiet akcji, nie będzie on czynić zadość kryteriom niezależności). W Polsce członkowie rad nadzorczych w zbyt małym stopniu angażują się kapitałowo w nadzorowane spółki, na czym często cierpi jakość nadzoru. Dla rynku lepiej, by nadzór nad spółkami sprawowany był przez osoby wiążące swój interes materialny z pomyślnością nadzorowanych podmiotów, na czym skorzysta i spółka, i pozostali jej akcjonariusze. Nakładanie na członków komitetów audytu ograniczeń stosowanych względem biegłego rewidenta nie ma uzasadnienia.

Nie jest to jedyne niefortunne rozwiązanie przyjęte w ustawie o biegłych. Jej przepisy dotyczące ustroju i zadań komitetu audytu w radzie nadzorczej wymagają kompleksowej rewizji. Tu zwracam uwagę jedynie na pułapkę zastawioną na niezależnych. Na pozostałe defekty wspomnianej ustawy zwrócę uwagę przy innych okazjach.

Artykuł ukazał się 19 sierpnia 2010 r. w Gazecie Giełdy PARKIET
Czytaj także: 2013.07.09 Turecki święty
Czytaj także: 2001.05.14 Ośla ławka

Między prawem a rynkiem [2006]

Corporate governance. Redakcja: Mirosław Cejmer, Jacek Napierała, Tomasz Sójka. Europejskie prawo spółek, t. III. Wolters Kluwer Polska, Kraków 2006, s. 467.

W serii „Europejskie prawo spółek”, publikowanej pod patronatem Europejskiego Centrum Porównawczego Prawa Gospodarczego i Prawa Spółek, C–Law.org., ukazał się tom III, poświęcony corporate governance. Zawiera on zbiór autonomicznych szkiców prawników młodego pokolenia, w większości zapewne pozbawionych doświadczeń zdobywanych w toku praktyki gospodarczej, co jednak nie ujmuje ich wywodom praktycznej przydatności. Autorzy są dobrze przygotowani teoretycznie, w szczególności doskonale obeznani z pracami Unii Europejskiej na niwie reformy prawa spółek i krzewienia corporate governance. Atutem omawianej pracy jest umiejętne powiązanie prezentacji rozwiązań zagranicznych z polskim prawem i dobrymi praktykami.

To wydarzenie edytorskie wzbogaca polską literaturę przedmiotu. Mocno zalecam lekturę tej pozycji środowiskom prawniczym i całej społeczności rynku giełdowego. Będzie ona szczególnie przydatna dla członków zarządów i rad nadzorczych spółek publicznych (oraz spółek planujących uzyskanie takiego statusu), a także dla pracujących na rzecz rynku giełdowego specjalistów corporate governance i compliance. Dwa poprzednie tomy serii, ogłoszone w latach 2004 i 2005, dotyczyły instytucji prawnych dyrektywy kapitałowej.

I. Wartościowym wprowadzeniem do tematu jest szkic Christopha Teichmanna (w tłumaczeniu Krzysztofa Oplustila) „Corporate governance – między prawem a rynkiem”. Zaiste, tam właśnie, między sferą normatywną a realiami gospodarczymi rozwija się corporate governance – pojęcie niepotrzebnie przekładane z języka globalnego na języki narodowe, czy to na polski (najczęściej jako ład korporacyjny, co przecież niczego nie oznacza), czy na niemiecki (jako Unternehmensfuehrung oder Unternehmensleitung, czyli zarządzanie lub kierowanie przedsiębiorstwem, co z kolei daleko odbiega od pierwowzoru).

Zaletą pracy Ch. Teichmanna jest oparcie jej na literaturze niemieckojęzycznej, słabiej u nas znanej od piśmiennictwa anglosaskiego. Lecz polskie prawo spółek obficie czerpie z prawa niemieckiego, zbliżone są też w obu krajach realia gospodarcze. Anglosasi, mając do czynienia na swoich rynkach głównie ze spółkami o mocno rozproszonym akcjonariacie, co pozwala osobom zarządzającym wyemancypować się względem dostarczycieli kapitału, rozważają przede wszystkim kwestię asymetrii informacji dostępnych osobom zarządzającym (także nadzorującym) i akcjonariuszom, a na tej kanwie chętnie przeciwstawiają interesy obu grup. Natomiast w Europie często występują spółki publiczne z akcjonariuszem dominującym. Autor słusznie konstatuje, że spółka jest wspólnotą interesów, jednoczącą nie tylko akcjonariat, ale i menedżerów, przeto „corporate governance ma więc na celu, po pierwsze, zredukować istniejącą asymetrię informacyjną na korzyść managementu, a po drugie – stworzyć mechanizmy prowadzące do powstania zbieżności interesów managementu i akcjonariuszy. Dzięki temu menedżerom trudniej będzie ukrywać przed akcjonariuszami prawdziwy stan przedsiębiorstwa spółki. Ponadto, jeżeli zarówno akcjonariusze, jak i menedżerowie będą dążyć do tego samego celu ekonomicznego, którym jest dobro spółki i jej przedsiębiorstwa, odpadnie ekonomiczny bodziec skłaniający menedżerów do tego, aby wykorzystywać lepszy dostęp do informacji na niekorzyść akcjonariuszy” (s. 26).

Corporate governance jako instrument kreowania zbieżności interesów wokół spółki ma pewne przewagi nad prawem stanowionym. Tu znowu wymowny cytat: „stwierdzenie, że interesy właścicieli i menedżerów mogą się różnić, niekoniecznie musi prowadzić do wniosku, że niekorzystne efekty tej dywergencji powinny być ograniczane za pomocą regulacji prawnych. Ograniczają one bowiem swobodę gospodarczą, a ich przestrzeganie kosztuje (czas i pieniądze). Ponadto, z uwagi na abstrakcyjny i generalny charakter norm prawnych, zawarte w nich rozwiązania nie zawsze będą przystawały do konkretnej sytuacji w danej spółce. (…) wiele przemawia za tym, aby rozwiązanie konfliktów interesów pozostawić rynkowi oraz prywatno-autonomicznej regulacji samych zainteresowanych stron” (s. 37).
W przestrzeń pomiędzy prawem a rynkiem wkraczają „kodeksy” corporate governance. Autor dostrzega ich zaletę w tym, że nie pozostawiają one kształtowania dobrych praktyk samemu tylko rynkowi (acz to przecież właśnie rynek kreuje te zasady! – ASN), a jednocześnie nie mają mocy wiążącej, co pozwala spółkom odstąpić od stosowania niektórych zasad, niemniej spółki powinny wskazać i uzasadnić te odstępstwa.

Interesujące są rozważania na temat zalet i wad scentralizowanego (przez Unię Europejską) i zdecentralizowanego (poprzez konkurencję ustawodawców krajowych) stanowienia prawa w Europie. W USA stany intensywnie konkurują regulacjami korzystnymi dla spółek; w Europie sytuacja jest inna, skoro brakuje wspólnego języka prawnego i wspólnej tradycji prawnej. Istnieje natomiast instytucja europejskiej spółki akcyjnej (Societas Europea), regulowanej ramowo i dającej zainteresowanym podmiotom swobodę wyboru prawa krajowego państwa – siedziby, co może pobudzać konkurencję systemów prawnych państw Unii Europejskiej.

Autor konkluduje, iż dyskusja o corporate governance wzbogaca prawo spółek o wymiar ekonomiczny. Równowagę interesów menedżerów i akcjonariuszy można osiągać wykorzystując siły rynkowe. Prawo winno wkraczać dopiero, gdy siły te zawiodą. W państwach Unii jest miejsce dla zróżnicowania nie tylko systemów prawnych, także standardów corporate governance.

II. Rafał Stroiński ogłasza obszerną monografię „Zasady dobrych praktyk w spółkach publicznych notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie – wybrane zagadnienia na tle prawnoporównawczym”. Autor omawia przyczyny powstawania „kodeksów” dobrych praktyk w krajach Unii Europejskiej i w Stanach Zjednoczonych zaliczając do nich skandale finansowe i konkurencję rynków kapitałowych, a na tym tle przedstawia polski rynek kapitałowy i rodzime prawo spółek czasu przemian. Podkreśla przy tym rolę nieprawidłowości występujących w swoim czasie na walnych zgromadzeniach i związanych „z każdym etapem ich przebiegu”. Warto tu dodać, że pierwszy, szczątkowy jeszcze zbiór zasad dobrych praktyk, przedstawiony podczas konferencji CORPORATE GOVERNANCE V w maju 2001 roku, dotyczył właśnie zasad walnego zgromadzenia; dopiero na tej kanwie przystąpiono do redagowania „Dobrych praktyk w spółkach publicznych w 2002 roku”.

Dobre praktyki posługują się zasadą comply or explain: stosuj (a nie, jak uważa R. Stroiński, „przestrzegaj”) lub wyjaśnij, dlaczego nie stosujesz. Stosowne oświadczenia w tej materii składa zarząd spółki; Autor ostrożnie opowiada się za rozważeniem możliwości obowiązku składania oświadczenia o „przestrzeganiu” lub odstępstwie od poszczególnych zasad na członków rady nadzorczej (s. 121); jak rozumiem – chodzi o poszczególnych członków rady, nie radę jako organ spółki. Jest to propozycja warta przedyskutowania. Ciekawy jest też przegląd argumentów przemawiających za stosowaniem przez spółki zasad dobrych praktyk, a także przegląd możliwych kierunków rozwoju tych zasad i kręgu podmiotów, do których zasady te będą przenikać.

III.„Reforma statusu korporacyjnego akcjonariuszy spółek notowanych na rynku regulowanym w Europie” to tytuł rozprawy Mirosława Cejmera i Marcina Chruścickiego. Chodzi o przegląd kroków podejmowanych w celu ożywienia korzystania przez akcjonariat z uprawnień organizacyjnych jak prawo głosu na walnym zgromadzeniu lub prawo do informacji, w tym – o projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wykonywania prawa głosu przez akcjonariuszy spółek posiadających statutową siedzibę w państwie członkowskim, których akcje zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym (zmieniającej dyrektywę 2004/109/EC).

Istnieje potrzeba reformy walnego zgromadzenia. Grupa ekspertów Komisji Europejskiej wskazuje, że walne zgromadzenie w swojej tradycyjnej postaci nie odpowiada już współczesnym wymogom rynku. Jedność miejsca i czasu WZ koliduje z praktycznymi potrzebami coraz bardziej umiędzynarodowionego akcjonariatu. Należy więc wykorzystać współczesne technologie informacyjne i komunikacyjne. Ciekawa jest przy tym opinia Autorów: „naszym zdaniem niebezpieczeństwa, jakie kryją się w zakamarkach wciąż doskonalonej technologii informatycznej, stanowią o wiele mniejsze zagrożenie dla prawidłowego działania spółek publicznych aniżeli otwarcie praktyki korporacyjnej na interaktywny potencjał przeróżnych platform elektronicznych (chat rooms), jeżeli miałoby to nastąpić bez uwzględnienia wymogów zachowania funkcjonalności i skuteczności działania” (s. 179).

Wspomniana grupa ekspertów kładzie nacisk nie tyle na bierny dostęp akcjonariuszy do informacji o spółce, co na potrzebę dialogu spółki z akcjonariatem; inna sprawa, czy w tych ramach będzie miejsce dla drobnicy, czy głównie dla inwestorów instytucjonalnych? Komunikacja między spółką a akcjonariatem powinna objąć już fazę przygotowania walnego zgromadzenia, co powinno odbywać się na witrynie internetowej spółki. Postuluje się też ułatwienia w procesie elektronicznego ustanawiania pełnomocników. Zaleca się ponadto, by spółki publiczne informowały akcjonariat o trybie zadawania pytań, o trybie i zakresie udzielania odpowiedzi przez spółkę, oraz o warunkach i trybie składania wniosków dotyczących podejmowania uchwał przez walne zgromadzenie. Kolejne problemy dotyczą upowszechnienia możliwości webcastingu, czyli wirtualnej obecności na walnym zgromadzeniu, transmitowanym w internecie lub za pośrednictwem łączności satelitarnej, oraz ułatwień dla wykonywania prawa głosu z zagranicy (cross-border voting).

Zdaniem Autorów, projektowana „dyrektywa miałaby więc zagwarantować akcjonariuszom łatwy, tani i terminowy dostęp do pełnej informacji przed walnym zgromadzeniem, również przez poszerzenie możliwości zadawania pytań zarządowi oraz uzupełniania porządku obrad i wnoszenia projektów uchwał. Istotne ułatwienia dotyczyłyby dopuszczenia różnych form głosowania pod nieobecność na walnym zgromadzeniu, czy to korespondencyjnie, czy to przez pełnomocników. Uwzględnienie realiów współczesnego rynku kapitałowego nastąpiłoby również dzięki wprowadzeniu systemu record date w celu ustalenia kręgu podmiotów legitymowanych do udziału w walnym zgromadzeniu, czym zastąpiono by ograniczający płynność obrotów i elastyczność decyzji inwestycyjnych obowiązek blokowania akcji przed terminem zgromadzenia. Szybki rozwój praktyki korporacyjnej i jej dostosowanie do współczesnych realiów rynkowych miałoby zapewnić wyeliminowanie wszelkich zakazów korzystania przez spółki publiczne z nowoczesnych technologii informatycznych i telekomunikacyjnych, z internetem na czele” (s. 244).

IV. Tomasz Sójka obszernie przedstawia „Obowiązki informacyjne spółek publicznych a corporate governance”. Dostęp do informacji o okolicznościach wpływających na cenę akcji jest podstawowym warunkiem funkcjonowania rynku. Zadanie upubliczniania tych informacji spoczywa na emitencie. Ingerencja ustawodawcy przeobraża to zadanie w obowiązek. U jego podstaw leżą: dążenie do umacniania zaufania do rynku giełdowego, potrzeba ochrony nieprofesjonalnych inwestorów i polepszenie funkcjonowania mechanizmu cenowego rynku akcji.

Autor wnikliwie omawia przewidziane w polskim prawie obowiązki informacyjne związane z ofertą publiczną lub ubieganiem się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym, obowiązki informacyjne związane z obrotem akcjami na rynku regulowanym oraz sankcjonowanie realizacji obowiązków informacyjnych. Kolejna partia wywodu dotyczy odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządu i rady nadzorczej za upublicznianie fałszywych informacji w raportach okresowych. Tu punktem wyjścia do rozważań jest zwięzłe przypomnienie najbardziej gorszących przypadków z praktyki światowej (Enron, Parmalat), co prowadzi do analizy porównawczej prawa amerykańskiego (Sarbanes–Oxley Act i orzecznictwo) i europejskich systemów prawnych. Na tym tle została podjęta kwestia odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządu i rady nadzorczej za treść raportów okresowych w prawie polskim. Nie dysponujemy tu niestety orzecznictwem; zwłaszcza członkowie rady nadzorczej nie tylko nie są w praktyce pociągani do odpowiedzialności, lecz często nawet nie są jej świadomi. Autor rozsądnie wywodzi podstawę ich odpowiedzialności w tym względzie ze spoczywającego na radzie obowiązku sprawowania stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Tekst T. Sójki warto potraktować jako praktyczny instruktaż dla spółek i członków ich organów.

V. Wiele praktycznych lekcji można też wynieść z tekstu Adama Opalskiego „Rada nadzorcza jako strategiczne ogniwo ładu korporacyjnego spółki akcyjnej”. Analizując miejsce i zadania zarządu i rady nadzorczej w spółce akcyjnej Autor stwierdza, iż „rozgraniczenie kompetencji (zarządu i rady nadzorczej – ASN) nie polega zatem na całkowicie rozłącznym podziale zadań, ale na ich częściowym powiązaniu” (s. 333). Omówione są zadania rady dotyczące kształtowania składu zarządu, sprawowania kontroli zarządu, uczestnictwa w prowadzeniu spraw spółki w powiązaniu z zakazem wydawania zarządowi poleceń oraz podstawa uprawnienia rady do wyrażania zgody na czynności zarządu. Tu Autor trafnie postuluje, by polski ustawodawca rozważył przyznanie radzie nadzorczej kompetencji do samodzielnego określania czynności wymagających jej zgody. „Mogłoby to poprawić skuteczność nadzoru w spółkach, w których rady są słabe, ponieważ stworzyłoby podstawy ich aktywizacji. Mechanizm wyrażania zgody wymusza zajmowanie się najważniejszymi zagadnieniami zarządzania i sformułowanie własnego stanowiska, a wiec motywuje do intensywniejszej pracy i zwiększa świadomość odpowiedzialności. Jeżeli rada podejmuje uchwały dotyczące prowadzenia spraw spółki, jest bardziej skłonna kontrolować zarząd niż wtedy, gdy otrzymuje tylko jego sprawozdania. Zabieg taki nie zmieniłby natomiast znacząco sytuacji w spółkach, w których rady są silne” (s. 358).

VI. „Niezależni członkowie rady nadzorczej (administrującej) jako instrument wzmocnienia nadzoru korporacyjnego w spółkach publicznych” to tytuł artykułu Krzysztofa Oplustila. Autor przedstawia genezę i funkcje instytucji niezależnego członka rady w różnych systemach nadzoru korporacyjnego, pojęcie i kryteria niezależności, mechanizmy powoływania i odwoływania niezależnych członków rady, procedury ustalania i monitorowania niezależności członków rady, wymogi dotyczące liczby członków niezależnych w radzie nadzorczej oraz kompetencje członków niezależnych i ich umiejscowienie w strukturze organizacyjnej rady. Wiele uwagi poświęcono niezależnym w stosowanych do tej pory w Polsce „Dobrych praktykach w spółkach publicznych”; nie koncentruję się tu na przedstawionej przez Autora wnikliwej krytyce rodzimych rozwiązań, ponieważ w powszechnym przekonaniu dojrzały już one do gruntowej reformy.

Wielu specjalistów przypisuje niezależnym członkom rady nadzorczej szczególne zadania i znaczenie. Słusznie! – lecz K. Oplustil trafnie zwraca uwagę, że w instytucji niezależnych członków rady, jakkolwiek ważnej, nie należy upatrywać panaceum na wszelkie problemy nadzoru. Otóż uważa on nawet, że „obecność w radzie niezależnych członków rady może stwarzać dodatkowe problemy. Postrzeganie ich przez menedżerów i dominującego akcjonariusza jako osoby z zewnątrz, reprezentujące wyłącznie interesy akcjonariuszy mniejszościowych, może prowadzić do pogłębienia (…) asymetrii informacyjnej oraz do celowego osłabiania kompetencji rady nadzorczej, służących realizacji jej funkcji współdecydowania i funkcji doradczej. Z drugiej strony, jeżeli niezależni członkowie rady zbytnio zaangażują się w sprawy spółki i aktywnie włączą się w proces decyzyjny, grozi im utrata dystansu wobec menedżerów spółki i przymiotu materialnej niezależności” (s. 422).

Bynajmniej nie Autor ustawia niezależnych członków rady na pozycji rzeczników mniejszości: wprawdzie w teorii wszyscy członkowie rady nadzorczej powinni kierować się wyłącznie interesem spółki, nie poszczególnych jej ogniw, lecz w praktyce, jak wiadomo, bywa różnie. Skoro najczęściej mniejszość nie bywa w radzie reprezentowana, członkowie niezależni siłą rzeczy biorą pod uwagę także jej interesy, co czasem w oczach większości nadaje im charakter nie wyrazicieli interesów spółki, lecz tylko jej (mniejszościowego) odłamu. Natomiast kwestia „materialnej niezależności”, nieoczekiwanie pojawiająca się w cytowanym wywodzie, bywa najczęstszym argumentem przeciwników instytucji niezależnego członka rady nadzorczej.

VII. Na koniec Mirosław Cejmer prezentuje „Zalecenie Komisji w sprawie wynagrodzeń dyrektorów spółek notowanych na rynku regulowanym”. Wywód jest jędrny: „cóż, niewiele spraw na tym świecie jest w stanie tak bardzo poruszyć umysły i wyobraźnię milionów, jak pieniądz płynący szeroką strugą. W tym wypadku nie chodzi jednak o zwykłe bicie piany czy retoryczne szarże nacechowane populizmem i niezdrowym uczuciem zazdrości” (s. 426). Chodzi natomiast o American disease – zjawisko przejmowania przez menedżerów zysków spółek kosztem dobra spółek i interesów akcjonariatu. Polska literatura nie analizuje wystarczająco wnikliwie problemów wynagrodzeń menedżerów. Temat ten jest natomiast podejmowany w pracach Unii Europejskiej. Autor przedstawia jej prace, w szczególności tytułowe zalecenie Komisji, które „wpisuje się w całość działań reformatorskich zmierzających do wzmocnienia pozycji inwestorów w strukturach korporacyjnych spółek notowanych na rynkach regulowanych państw członkowskich” (s. 465). Komisja nie zmierza do ustanawiania limitów wynagrodzeń, nie zwalcza „kominów płacowych”, natomiast zabiega o ujawnianie informacji istotnych dla ochrony interesów akcjonariuszy, w tym perspektywicznych założeń polityki wynagrodzeń oraz prezentację zindywidualizowanych wynagrodzeń wszystkich członków organów zarządzających i nadzorujących w sprawozdaniu finansowym lub w odrębnym raporcie w sprawie wynagrodzeń.

W opinii Autora, kierunek zmian zaproponowanych przez Komisję zasługuje na poparcie, a „’twarda’ opozycja wobec regulacji zmierzających do jak najpełniejszej ochrony akcjonariuszy kosztem uprzywilejowanej pozycji kierownictwa spółki i stojących za nim akcjonariuszy większościowych nie przystaje do rzeczywistości współczesnego rynku kapitałowego i jest skazana na porażkę” (s. 466). Z rozprawy M. Cejmera (i innych tekstów pomieszczonych w recenzowanej pracy) płynie ogólne przesłanie recenzowanej książki: corporate governance jest przestrzenią między prawem a rynkiem, ale potrzeby rynku nierzadko przemawiają za oddaniem prymatu – prawu.

Recenzja ukazała się w nr 8/4/2006 kwartalnika Przegląd Corporate Governance

Impresja o niezależnych [2005]

Czas rozważyć praktyczne aspekty statusu i działalności niezależnych członków rad nadzorczych.

W Polsce dyskusje na temat niezależnych członków rad nadzorczych wzbiły się już nad poziom
andronów, że duchem i charakterem to niezależni powinni być wszyscy, lecz naprawdę niezależnym nie jest nikt, kto pobiera wynagrodzenie od spółki. Oswajamy się z niezależnymi: z tym, że uwierają oni spółkę, ale ubogacają (słówko głupie, ale jakże modne!) przynajmniej jejreputację. Poprawność korporacyjna, młodsza siostra poprawności politycznej, zaleca sławić ich chórem. Okrywamy także smutną prawdę, że im więcej będzie w radzie członków naprawdę niezależnych, tym więcej kompetencji odbierze radzie statut. Pora zastanowić się nareszcie nad kilkoma praktycznymi aspektami statusu niezależnych.

Jak ustabilizować pozycję niezależnych w radzie nadzorczej? Otóż niezależny członek rady może być z niej odwołany przed upływem kadencji, właściwie w każdej chwili. Mało to razy zwołuje się w Polsce walne zgromadzenie tylko po to, by kogoś odwołać z rady (i ewentualnie zastąpić kimś wygodniejszym)? Dla niepoznaki można przeprowadzić wybór członka rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami, czyli z definicji zależnego, a mandaty członków niezależnych, i wszystkich pozostałych członków rady, wygasną z mocy prawa. Porządek korporacyjny domaga się niezależnych, lecz prawo preferuje zależnych członków rady, w dodatku pod pretekstem ochrony praw mniejszości. Dlatego czasem większość przebiera się za mniejszość, by wycisnąć z rady niewygodnych, a takimi będą niezależni.

W polskim prawie zakaz konkurencji jest stosowany tylko wobec członków rady wybranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami i delegowanymi przez te grupy do stałego indywidualnego wykonywania nadzoru. Uważam, że dobra praktyka powinna rozszerzyć ten zakaz także na niezależnych. Z racji szczególnych uprawnień, w jakie wyposaża niezależnych stosowany na warszawskiej giełdzie zbiór zasad dobrej praktyki (redakcja z 2005 roku, zasada 20 pkt c)), są oni osobami szczególnego zaufania i szczególnej odpowiedzialności.

Należy także zastanowić się nad wprowadzeniem limitu dotyczącego liczby rad nadzorczych, w których może zasiadać osoba pretendująca do miana niezależnego członka przynajmniej jednej rady. Wiem, o czym piszę: przed podjęciem pracy w Gazecie Bankowej byłem zawodowym członkiem rad nadzorczych (i wkrótce chciałbym odzyskać ten status). Członkostwo w czterech radach absorbowało mnie tak, że zawód, chociaż wolny, mogłem w owym czasie wykonywać jedynie na ćwierć gwizdka. Nie łudźmy się: osoba rozsiadła w dziesięciu radach – dla żadnej z nich nie będzie miała czasu i w żadnej z nich nie będzie niezależna. Kilka zdań temu napisałem przecież, że niezależny ponosi szczególną odpowiedzialność! Rodzi się przy tym pytanie, przez ile lat, lub kadencji, niezależny zachowuje niezależność? Wszystkim przymiotom z czasem grozi uwiąd, zapewne dotyczy to także przymiotów niezależności…

Niezależny członek rady może być przez nią delegowany do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych, ale nie powinien przyjmować delegacji do czasowego wykonywania czynności członka zarządu, ani – tym bardziej – zamieniać miejsca w radzie na stanowisko w zarządzie. Przechodzenie z rady do zarządu jest jedną z polskich plag; należy ją wyplenić przynajmniej względem członków niezależnych.
Pytań jest znacznie więcej. Jak skłonić spółki do udostępniania osobom wybranym do rady, zwłaszcza w charakterze niezależnych, kompletnych i rzetelnych informacji o spółce? W krajach anglosaskich nowowybranym oferuje się tzw. orientation, czyli kompetentną prezentację spółki, jej działalności, aspiracji, pozycji na rynku; u nas najczęściej samemu zbiera się informacje. Czy można dopuścić niezależnych do inwestowania w akcje spółki? Czy można im to zalecić? W Polsce członkowie rad, nawet zarządów, rzadko inwestują w swoje spółki, co na niektórych rynkach bywa wręcz zalecane.

Jak rozwiązać problem odpowiedzialności cywilnej niezależnych członków rad nadzorczych? Czy obejmować ich (rzecz jasna: na koszt spółki) ubezpieczeniem D&O? Rzecz w tym, że niewiele polskich spółek korzysta z takich polis – a te, które jednak korzystają, nie ujawniają tego. O kilku innych aspektach statusu niezależnych pisałem tu niedawno. Przypomnę tylko tezy tamtych tekstów. Niezależni członkowie rady powinni być uprawnieni do korzystania z niezależnego od spółki doradztwa prawnego.

Gdyby liczne spółki zechciały wprowadzać do swoich rad niezależnych, zapewne poniosłyby wyższe koszty, bo wobec niedostatku kwalifikowanych kandydatów trzeba im płacić godziwie.
O polskim rynku, jego otwartości, najlepiej świadczy, że nie trzeba pytać, czy niezależnym członkiem rady może być cudzoziemiec. Kilku już piastuje taką funkcję. Przybędzie ich z pewnością, gdy przyślą nam więcej uczciwych.

Tekst został ogłoszony 21 listopada 2005 r. w tygodniku Gazeta Bankowa
Czytaj także:
2014.06.04 Kłopoty z niezależnością
2014.04.30 Niezależność jest publiczna

Zaufać niezależnym [2005]

Im więcej zaufania pokładają inwestorzy w rynku, tym więcej na ten rynek napływa kapitału. Przydatny byłby więc wskaźnik zaufania krajowego netto.

Corporate governance jest sztuką kreowania zaufania. Do rynku, do spółek, do osób sprawujących władztwo nad spółkami. Zaufanie zyskują te rynki, które zaprowadziły porządek korporacyjny. Te spółki, które budują na nim swoją przyszłość. Oraz ci członkowie ich organów, którzy kierują się dobrą praktyką. Zaufanie jest jednym z czynników sterujących przepływami kapitału. Ma ono zatem bezsporną wartość ekonomiczną. Kapitał wybiera rynki, do których ma zaufanie, przeto pomyślność rynku zależy od zaufania pokładanego w nim przez inwestorów, oraz od mechanizmów weryfikacji tego zaufania.

Zaufania nigdy nazbyt wiele, lecz akurat we współczesnym świecie brakuje go dotkliwie. Polska nie jest wyjątkiem. Erozja zaufania objęła organy państwa (może z wyjątkiem prezydentury), partie i polityków, media (może z wyjątkiem Polskiego Radia), policję, samorządy. Dzisiaj dosięga ona także rynku kapitałowego. Nadzwyczajna komisja sejmowa mniej dba o wyjaśnienie okoliczności zatrzymania Andrzeja Modrzejewskiego w związku (ponoć) z jego działalnością w NFI, niż o zaszkodzenie wizerunkowi Orlenu. Inna komisja, tropiąc aferzystów – rzuciła cień na Agorę. Rynkowi szkodzi także cykl artykułów w poczytnym dzienniku na temat Grupy Trzymającej Giełdę, a jeszcze bardziej – brak oczekiwanej reakcji na ów cykl. Szkodzą mu wreszcie pamiętne sprawy z przeszłości, jak pokrzywdzenie akcjonariuszy BPH przez skarb państwa, który za swoje akcje wymusił wyższą cenę, jak tajemna umowa Elektrimu z Kulczykiem, jak osławione praktyki rozprowadzania kolesi po posadach (nazwałem to zjawisko alotażem), jak oszustwa spółki 4Media, jak ostatnio przypadek Pozmeatu.

Obszary zaufania są we współczesnej Polsce bardzo skromne. Nikt nie zbadał jeszcze, czy na wielkość produktu krajowego brutto wywiera wpływ – a jeżeli tak, to jaka jest jego natura? – wielkość zaufania krajowego netto. PKB jest wskaźnikiem zdefiniowanym, mierzalnym, powszechnie stosowanym. Zaufanie krajowe netto (ZKN) to oczywiście żart: takiego wskaźnika nie ma, zaś gdyby był (a powinien), byłby trudno mierzalny, zapewne nieprecyzyjny, zatem mało przydatny, skoro ekonomia, nauka na wskroś nieścisła, lubi podpierać się ścisłymi protezami. Wszelako, mogę założyć, że im więcej zaufania wkoło, tym lepiej dla gospodarki. Im większym zaufaniem cieszy się dany rynek, tym lepsze są jego widoki. Nie wyprowadzam tego założenia ze swoich życiowych doświadczeń, nagromadzonych przecież głównie w czasach, gdy w Polsce nie istniała gospodarka rynkowa. Mam wszakże pewną wiedzę historyczną. To właśnie zaufanie wykreowało pieniądz, banki, obrót gospodarczy, giełdy, ubezpieczenia i spółkę akcyjną. Społeczeństwa, które zaufały prawom gospodarki rynkowej – i potrafiły wypracować procedury weryfikacji zaufania i korygowania mechanizmów rynku – znakomicie na tym wychodziły.

Dzisiaj największe z wyzwań piętrzących się przed polskim rynkiem kapitałowym jest wprowadzenie do spółek publicznych niezależnych członków rad nadzorczych. Wyzwanie nie sprowadza się do tego, ilu ma być niezależnych członków i czy naprawdę przynajmniej połowa. Ani do definicji pojęcia niezależności. Ani do kosztów związanych z niezależnością członków rad nadzorczych. Wyzwanie polega na tym, że niezależnych należy obdarzać powszechnym zaufaniem.

W świetle polskiej praktyki członkowie rad nadzorczych cieszą się wprawdzie znacznym zaufaniem, lecz głównie tych inwestorów, którzy wprowadzili ich do rad. Często spotykam się z rozumowaniem: ufam mu, bo to mój człowiek, a mój – bo jest zależny ode mnie, albo od moich pieniędzy. Niełatwo zakorzenić instytucje niezależnych członków rad nadzorczych na rynku, gdzie w radach nadzorczych przeważają reprezentanci poszczególnych akcjonariuszy, którzy nie kryją nawet, że działają podług udzielanych im instrukcji, i nie w interesie spółki wcale, natomiast w interesie swojego mocodawcy. Gdzie wokół instytucji rewidenta do spraw specjalnych toczą się brudne przetargi: zgodzę się na wybór rewidenta, jeżeli będzie to mój rewident.

Natomiast niezależni członkowie rad nadzorczych z definicji nie będą podatni naciskom poszczególnych inwestorów. Niemniej skuteczność ich działań – oby kompetentnych i bezstronnych, podejmowanych w interesie spółki – zależy głównie od tego, czy zostaną obdarzeni zaufaniem akcjonariatu i rynku. Powtórzę: bazą niezależnego nie jest poparcie któregoś z akcjonariuszy spółki, lecz zaufanie pokładane w nim przez ogół akcjonariatu, przez rynek kapitałowy. Prof. Krzysztof Obłój zauważył, że „prawdziwa niezależność członka rady nadzorczej zawsze uwiera – właścicieli, zarząd, wszystkich”. Lecz niezależni potrzebni są nie spółce, nie inwestorowi, a rynkowi. Im więcej niezależnych będzie uwierać spółki, im dotkliwiej, tym wyższy będzie w Polsce wskaźnik zaufania krajowego netto.

Tekst ogłoszony 3 stycznia 2005 r. w tygodniku Gazeta Bankowa.
Czytaj także: 2013.04.02 Od przejrzystości do populizmu

Niezależni w przeciągu [2004]

Członkowie rady nadzorczej często nie mają akcji nadzorowanej spółki. Lepiej, by mieli. Także niezależni!

Akcjonariusze bez umiaru mieszają w składach rad nadzorczych spółek publicznych. Piszę od lat, że rady są jak drzwi obrotowe: jedni wchodzą, inni wychodzą, nie widać końca ruchu. To poniekąd zrozumiałe, skoro rynek jest żywym organizmem, a zmiany w składzie rady najczęściej płyną ze zmian w składzie akcjonariatu. Otóż kiedy tylko akcjonariusz osiągnie w spółce znaczącą pozycję, pragnie uzyskać na tę spółkę wpływ, m.in. poprzez reprezentację w jej radzie nadzorczej. Ujmując rzecz dosadnie, inwestor chce mieć w radzie swoich ludzi. Swoich – czyli takich, którym ufa. Zaufanie jest przymiotem osobistym. Rynek nie może zatem orzec za inwestora, że członek rady, pan Iks, jest osobą godną zaufania, więc nie należy usuwać go z rady by zrobić miejsce dla pana Ygreka, który – w opinii rynku – osobą godna zaufania nie jest.

Daremnie przekonywać inwestora, że wprowadzając do rady nadzorczej osoby, które darzy zaufaniem, godzi w idealne założenie, że członkowie rady nadzorczej nie powinni działać w interesie akcjonariuszy, którzy przepchnęli ich do rady, lecz w interesie spółki. Wszak interesu spółki nie można rozumieć inaczej, niż jako wykładnik wspólnych interesów jej akcjonariatu. Oderwanymi od poszczególnych akcjonariuszy i zarządu powinni być natomiast niezależni członkowie rady nadzorczej. Niezależni, bo wolni od powinności reprezentowania partykularnych interesów, przeto rzeczywiście zdolni do działania w interesie spółki.

Problem polega na tym, że w świetle prawa i zasad dobrej praktyki pozycja niezależnych członków rady nadzorczej nie jest w żaden sposób ustabilizowana. Są oni na równi z zależnymi zagrożeni przeciągami kadrowymi. Wystarczy zmontować większość na walnym zgromadzeniu, by odwołać całą radę nadzorczą lub poszczególnych jej członków. Ba, wystarczy zmontować mniejszość uprawniającą do przeprowadzenia wyboru co najmniej jednego członka rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami, by doprowadzić do przedterminowego wygaśnięcia mandatów wszystkich dotychczasowych członków rady nadzorczej, w tym członków niezależnych. Wprawdzie prawo przewiduje pewien wyjątek od tej zasady, ale – paradoksalnie! – bierze ono w ochronę akurat członków zależnych.

Tkwi tu szkopuł. Z jednej strony zalecamy spółkom publicznym, by co najmniej połowę miejsc w radzie oddały niezależnym. Oczekujemy, że będą to osoby ze sporym doświadczeniem w sprawowaniu nadzoru korporacyjnego i z poważnymi kwalifikacjami. Postulujemy, by niezależnych członków rady wyposażyć w szczególne uprawnienia, zwłaszcza w procesie wyboru dla spółki biegłego rewidenta lub ustalania wynagrodzeń zarządu. Z drugiej wszelako strony dopuszczamy, że owi niezależni członkowie rady nadzorczej mogą być z niej w każdej chwili odwołani.

Jest jeszcze jeden szkopuł. Członkowie rady nadzorczej często nie mają materialnych związków z nadzorowaną spółką, a tylko z akcjonariuszem, który wniósł do tej spółki kapitał. Owszem, są na rynku inwestorzy, którzy zaangażowali w jakąś spółkę swój osobisty majątek, po czym sięgnęli dla siebie po miejsce w radzie nadzorczej, lub obsadzili radę członkami swojej rodziny. Jednak przeważnie zasiadają w radach reprezentanci inwestorów instytucjonalnych, niekiedy młodzi i niedokształceni, zgoła niedouczeni. Wszak widywałem na walnych zgromadzeniach chmary tzw. dyrektorów inwestycyjnych obsiadających, jak szarańcza, rady – chociaż jeszcze nie mieli pojęcia o spółce, którą mieli nadzorować. Trudno założyć, by za swoją działalność mieli oni kiedykolwiek ponieść odpowiedzialność majątkową, skoro nie mają żadnego majątku.

Utarty w Polsce obyczaj wcale nie skłania członków rad nadzorczych do stawania się akcjonariuszami nadzorowanych spółek. Nie wymaga się tego od nich, nie oczekuje, nie zaleca. Skoro jednak postuluję tutaj trwalsze umocowanie w radzie nadzorczej jej niezależnych członków, by nie wymiótł ich najlżejszy podmuch, warto zrównoważyć ten postulat sugestią, by niezależni obracali część swoich dochodów z tytułu członkostwa w radzie na zakup akcji nadzorowanej spółki. I by nie zbywali swoich akcji przez jakiś okres (rok? dwa?) od chwili wyjścia z rady. Nabycie akcji przez niezależnego nie godzi w jego status, skoro nie rodzi powiązań ze znaczącymi akcjonariuszami ani z zarządem spółki.

Sprawa jest dyskusyjna. W krajach anglosaskich wiele spółek wymaga od dyrektorów, także powoływanych jedynie do nadzoru, a nie do zarządzania, określonego stanu posiadania akcji nadzorowanej spółki. Dyrektor, który akcji nie posiada, bywa przez statut zobowiązywany do nabywania ich za część wynagrodzenia z tytułu członkostwa w radzie. Niemniej takie rozwiązanie budzi kontrowersje. Sprzeciwia mu się m.in. CalPERS. Co jednak nie oznacza, że nie jest ono warte wnikliwego przedyskutowania.

Tekst ogłoszony 25 października 2004 r. w tygodniku Gazeta Bankowa
Czytaj także:
2013.07.19 Turecki święty
2001.05.14 Ośla ławka

Niezależni: odrzut z importu [2003]

Dla kamuflażu maluje się członków rady w barwy niezależnych, które i tak spłyną z pierwszym deszczem. Pojęcie niezależnego członka rady nadzorczej pochodzi z obcych kultur korporacyjnych. Próbujemy importować je do Polski. Import wzbogaca, ale napotyka na bariery. Tym razem nie są to bariery celne, lecz intelektualne. Wprawdzie (jak mówił Heine) myśli są wolne od cła, ale nie wszyscy chcą myśleć krytycznie, więc niektórzy uporczywie krzewią szkodliwe stereotypy.

Jeden z nich głosi, że nie ma potrzeby wyróżniania niezależnych członków rady, ponieważ wszyscy wchodzący w jej skład winni reprezentować niezależny osąd. Drugi wywodzi, jakoby nikt z członków rady nie był niezależny, bo wszyscy biorą pieniądze. Nie wiadomo, czy takie uwagi płyną ze złej woli, czy z niewiedzy, przeto warto cierpliwie tłumaczyć, że chodzi o coś innego. Najlepiej byłoby rzecz całą wyjaśnić na dobrym przykładzie, lecz rodzimych przykładów brakuje. Owszem, w niektórych spółkach niby są niezależni członkowie rady nadzorczej, lecz chyba tylko na pokaz, bowiem radom bywa odbierany realny wpływ na wybór biegłego rewidenta.

Fałszywe stereotypy na temat niezależnych, a także fałszywi niezależni w niektórych radach nadzorczych to kwestie drugorzędne wobec faktu, że społeczność polskich inwestorów nie uświadamia sobie potrzeby niezależnych, za to powszechnie toleruje zjawisko ‘członków z ramienia’. Popełniono zasadniczy błąd dopuszczając istnienie w spółkach publicznych trzyosobowych rad nadzorczych. Trzy osoby (w dodatku przynajmniej) to może liczyć komisja rady nadzorczej do spraw audytu. W jej skład powinni wchodzić wyłącznie członkowie niezależni. Proszę mnie tylko nie pytać, gdzie to jest po polsku napisane. Nigdzie nie jest i nieprędko będzie. Kodeks spółek handlowych nie zna niezależnych członków rady; tyle dobrego, że ich nie zabrania. Nie zna także komisji rady, więc też ich nie zabrania. Wyrasta on z dziedzictwa XIX niemieckiej myśli prawniczej, a niezależni i komisje rady to nowoczesne wzory anglosaskie. Natomiast przyjęte przez giełdę zasady dobrej praktyki dotyczą wielu kwestii, lecz nie zajmują się problematyką komisji rad nadzorczych.

Niezależnym wcale nie jest ten, kogo inwestorzy pomalują w barwy niezależnego, bo prawda o nim i tak wyjdzie na jaw w obliczu pierwszego konfliktu. Niezależnym jest w istocie ten, kto został wyposażony w szczególne uprawnienia, jakie nie przysługują pozostałym członkom rady. Chodzi przy tym o uprawnienia rzeczywiste. Nie wystarczy przepisem statutu przyznać niezależnemu prawo żądania zwołania posiedzenia rady, skoro prawo to z mocy kodeksu przysługuje wszystkim członkom rady. Na łamach Gazety Bankowej zwracano już uwagę (Jacek Siwicki, Jerzy Krok), że wprowadzaniu do rad rzekomo niezależnych członków rady nierzadko towarzyszy wyprowadzanie z rady prawdziwych kompetencji.

Spółki mogłyby odważniej wprowadzać niezależnych członków rad nadzorczych, lecz skoro prawo obowiązujące w ogóle nie zna takiej instytucji – nie bierze jej w ochronę. Jeżeli są w radzie nadzorczej członkowie niezależni, bardzo łatwo pozbyć się ich z rady. Wystarczy przeprowadzić wybór jednego choćby członka rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami, by mandaty członków niezależnych wygasły przedterminowo. W dodatku niezależny członek rady jest z racji swoich szerszych kompetencji bardziej narażony na odpowiedzialność cywilną, a w Polsce nie ma zwyczaju ubezpieczenia jej.

Ustawodawca uwierzył, że instrumentem ochrony mniejszości będą członkowie rady wybierani przez oddzielne grupy i przez nie delegowani do stałego indywidualnego wykonywania nadzoru, co często uwiera większość. Ustawodawca dotąd nie uwierzył, by niezależni mogli umiejętnie ważyć racje i większości, i mniejszości, a przede wszystkim – spółki. Nic w tym dziwnego, skoro polskie prawo faworyzuje skrajnie partykularne racje pracowników kosztem dostarczycieli kapitału. Kreuje ono nadto założenie, że wszyscy z członków rady będą działać w interesie spółki, a nie akcjonariuszy, którzy każdego z nich przepchnęli do rady nadzorczej, by strzegli w niej ich interesów, nawet partykularnych, nawet sprzecznych z interesem spółki. Już lepszy romantyzm idei niezależnych członków rad nadzorczych, niż bezsilny idealizm prawa.

Nie toczmy sporów o to, ilu ma być w radzie niezależnych. Nie narzucajmy spółkom żadnych kwot. Albowiem nie wszystkie spółki naprawdę potrzebują niezależnych w liczbie przekraczającej połowę składu rady. Niekiedy więcej dokona jeden rzeczywiście niezależny, wyposażony w mocne uprawnienia i umiejętnie z nich korzystający. Niech przeto statuty spółek jasno określą zakres kompetencji oddanych niezależnym. Niech także określą kryteria, jakie niezależni winni spełniać. Będą one różne w różnych spółkach, ponieważ każda jest inna, ma inny akcjonariat, działa też w odmiennym otoczeniu. Dobrej praktyki nie wcieli się w życie ciasnymi schematami.

Tekst został ogłoszony 23 czerwca 2003 r. w tygodniku Gazeta Bankowa.
Czytaj także:
2014.04.30 Niezależność jest publiczna
2003.03.31 O jeden most za daleko