Archiwa tagu: ryzyko

Gordon Brown chce posyłać bankierów do więzienia – słusznie!

Gordon Brown nie daje o sobie zapomnieć. 30 października ukazała się jego kolejna książka: „My Life, Our Times”. Tytuł trafnie oddaje zawartość: jest to autobiografia na tle panoramy świata współczesnych finansów. Świata, na który Autor wywierał przez lata znaczny wpływ, najpierw jako najdłużej urzędujący kanclerz skarbu Zjednoczonego Królestwa, następnie jako premier. A także jako pierwszorzędny pisarz polityczny i publicysta ekonomiczny. Nic dziwnego, że na okładce czcionka tytułu jest kilkakroć mniejsza od tej, jaką podano imię i nazwisko Autora, a najwięcej miejsca zajmuje jego zdjęcie. To bardzo dobry przerywnik dla tak często pokazywanych podobizn obecnej premier.

Wątek autobiograficzny to droga zdolnego, pracowitego, hardego Szkota na Downing Street pod dziesiąty. Dorastał jako syn prowincjonalnego duchownego. W młodości omal nie stracił wzroku. Ożenił się późno (mawiano, że nie bez względu na rację stanu). Głęboko przeżył śmierć kilkudniowej córeczki. W działalności publicznej kierował się zasadami; nie każdy polityk zasłużył na taką charakterystykę! Wprowadził płacę minimalną, umocnił niezależność Banku Anglii, zreformował finanse służby zdrowia (NHS). Zyskał opinię rzetelnego człowieka i uczciwego polityka. A teraz głosi przestrogę dla świata: jeżeli odpuścimy bankierom („bankers”), jeżeli winowajcy pamiętnego kryzysu finansowego roku 2008 i lat następnych nie poniosą odpowiedzialności, nie trafią do więzienia – czeka nas jeszcze gorsza katastrofa.

Nadużycia, nieuczciwość, nonszalancja, rażący brak etyki – nie wystarczy piętnować te zjawiska, należy zastosować surowe sankcje, ponieważ bezczelni bankierzy gotowi znowu podjąć hazardową grę publicznymi pieniędzmi. Jest w przestrogach byłego premiera zrozumiała nuta osobista. Kryzys roku 2008 sprowadził na Zjednoczone Królestwo najgłębszą z powojennych recesji, w 2010 r. skutkował wyborczą porażką laburzystów, spowodował zmianę premiera. Browna zastąpił lider konserwatystów, nieszczęsny David Cameron… Dalszy ciąg nastąpi.

Jeżeli bankierzy, którzy dopuścili się karygodnych nieprawidłowości nie pójdą do więzienia, jeżeli nie zostaną odebrane im bonusy, nie będą konfiskowane ich dobra, nie zabroni się im uprawiać zawodu, damy jedynie zielone światło dla podobnie ryzykownych zachowań w przyszłości – pisze Brown. I ujawnia nieznaną publicznie rewelację, że Barclays, jeden z największych brytyjskich banków z wieloma skazami na reputacji, w toku kryzysu wystąpił z ofertą kupna pogrążonego w kłopotach rywala, Royal Bank of Scotland. Brown zablokował tę ofertę i w znacznym stopniu upaństwowił RBS. Fuzja tych dwóch instytucji byłaby niewyobrażalną katastrofą. Autor uważa, że za doprowadzenie banku na krawędź katastrofy były szef RBS Fred Goodwin powinien być pozbawiony nie tylko szlachectwa, także niesłusznie pobranych bonusów i prawa zasiadania w radach dyrektorów. Nie jest więc w porządku, że uszedł ze wszystkimi bonusami z przeszłości i wolną od podatku odprawą. Nawet kiedy zgodził się zrezygnować z połowy uposażenia, brał 300 tysięcy funtów szterlingów rocznie.

Brown zarzuca konserwatystom nadmierną łagodność wobec banków. Uznali oni, że brytyjskie banki są „to big to fail” (zbyt duże, by upaść). Obecnie są jeszcze większe. Dywidendy i wynagrodzenia bankowców reprezentują obecnie taką samą część dochodów banków, jak przed kryzysem. Autor wskazuje, że jeden z argumentów mających usprawiedliwić nadmiernie wysokie wynagrodzenia bankierów: jakoby były one nagrodą za podejmowane przez nich ryzyko – nie ostał się w obliczu krachu. Banki otrzymały znaczne wsparcie w postaci pieniędzy podatników i gwarancji rządu, więc ryzykowały nie swoimi, ale naszymi pieniędzmi – konstatuje Gordon Brown. Jego zdaniem bankierzy nie są premiowani za ryzyko, ale nagradzani za niepowodzenia. Skoro postępowanie bankierów odbiega od wzorców postępowania racjonalnego i uczciwego, Wielka Brytania powinna podążyć śladem Irlandii, Islandii, Hiszpanii, Portugalii – i wszcząć postępowania karne. Odpowiednim instrumentem byłaby ustawa o nadużyciach (Fraud Act) z 2006 roku.

Były premier ujawnia, że gotów był odejść, gdyby w październiku 2008 r. rynki finansowe nie wsparły w rządowego planu ratowania banków kosztem 50 mld funtów szterlingów. Ów niecodzienny program naprawczy został ogłoszony 8 października. „Kiedy nazajutrz wstałem – wspomina Autor – powiedziałem Sarze (Sarah Brown, żona premiera), by była przygotowana do spakowania naszych rzeczy na wypadek potrzeby szybkiego opuszczenia Downing Street. Gdybym przegrał, gdyby rynek spadł, gdyby zaufanie odpłynęło od Brytanii, nie miałbym innego wyjścia, jak rezygnacja. Kiedy rano wszedłem do biura nie wiedziałem, czy będę w nim jeszcze na koniec dnia”. Twardy, silny Szkot wytrzymał napięcie. Tym razem wygrał.

Czytaj także:
2017.04.25 Nawet w UK polityka szkodzi gospodarce
2016.07.22 Wielka Brytania na opak wywracana

Pułapka statutowa [2005]

Wystarczy niekorzystny przepis statutu spółki, by pieniądze lekkomyślnych inwestorów utknęły w pułapce.

Z uporem nawołuję, by inwestorzy – zanim wniosą do spółki pieniądze – uważnie przejrzeli jej statut. Jest bowiem prawdopodobne, że mieszka w nim ryzyko godzące w interesy inwestorów, a nawet w sam byt spółki. Statuty polskich spółek, publicznych nie wyłączając, bywają sporządzane niestarannie. Tkwią w nich rozliczne dziury, przez które wyciekają pieniądze inwestorów. Przykładem może być statut Wydawnictw Szkolnych i Pedagogicznych, spółki notowanej na warszawskiej giełdzie. Jej niedawna oferta publiczna została wchłonięta przez rynek. Dopisali drobni inwestorzy; niewykluczone, że ich wyobraźnię rozpaliły starania Agory o przejęcie WSiP SA. Do spółki weszli także inwestorzy instytucjonalni spod poważnych znaków, jak AIG i Pioneer Pekao.

Problem polega na tym, że statut WSiP rygorystycznie określa warunki podejmowania uchwał przez walne zgromadzenie. Mianowicie przewiduje on, że uchwały walnego zgromadzenia w niektórych (ściśle określonych) sprawach zapadają w obecności akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 50 procent kapitału zakładowego. Takie postanowienie nie obciążało spółki, dopóki cały kapitał należał do jednego udziałowca – Skarbu Państwa. Lecz kiedy spółka należy do wielu akcjonariuszy, a przygniatająca większość akcji znajduje się w wolnym obrocie, jest ono wyjątkowo niebezpieczne. Jeżeli bowiem walne zgromadzenie nie zostanie obesłane przez pełnomocników akcjonariuszy (lub samych akcjonariuszy) reprezentujących co najmniej połowę kapitału – uniemożliwi to podjęcie uchwał w sprawach, od których zależy byt spółki.

Do spraw wymagających quorum w postaci co najmniej połowy kapitału należy m.in. powoływanie i odwoływanie członków rady nadzorczej (uchwała zapada bezwzględną większością głosów) oraz zmiana odnośnego postanowienia statutu (uchwała zapada większością trzech czwartych głosów). Oznacza to w praktyce, że dopóki w walnym zgromadzeniu nie będzie uczestniczyć co najmniej połowa kapitału, nie może ono dokonać zmian w składzie rady nadzorczej, a zwłaszcza – powołać nowej rady nadzorczej po upływie kadencji obecnych członków rady. Ponieważ z chwilą upływu kadencji mandaty członków rady wygasają, a bez organu nadzoru spółka nie może istnieć, przeto jeżeli walne zgromadzenie nie będzie w stanie, wobec braku kworum, powołać nowej rady, WSiP zostanie wykreślona z rejestru.

Przedsmaku sytuacji patowej doświadczyliśmy 9 maja b.r., kiedy na walnym zgromadzeniu spółki, zwołanym na wniosek inwestorów instytucjonalnych, zarejestrowano tylko 33,5 procent kapitału, chociaż porządek obrad przewidywał zmiany w składzie rady nadzorczej, wymagające obecności co najmniej połowy kapitału. Nie pomogły informacje w prasie, mające uświadomić drobnym akcjonariuszom znaczenie ich uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Nie pomogła też inicjatywa Stowarzyszenia Inwestorów Indywidualnych, zamierzającego pozyskać pełnomocnictwa drobnicy; jej rezultat właściwie określa pozycję SII.

Sytuacja jest poważna. Drobni akcjonariusze z zasady nie uczestniczą w walnych zgromadzeniach. Ci spośród nich, którzy kiedyś podjęli takie wyzwanie, mogli dojść do przekonania, że walne zgromadzenie bywa sekwencją wydarzeń zdecydowanie dla nich nieprzyjaznych. Najpierw trzeba uzyskać świadectwo depozytowe (niedawno odstąpiłem od próby wydobycia świadectwa z BM BPH, gdzie nie wiedziano, jak się to załatwia, więc rozpaczliwie poszukiwano procedur; po kwadransie zniechęciłem się) i ponieść związane z tym koszty. Potem doręczyć świadectwo do spółki (WSiP nie dopuszcza przesłania go faksem). Na koniec trzeba dojechać do spółki, często hen, z końca Polski (znowu koszty!).

Samo uczestnictwo w zgromadzeniu też niekoniecznie daje satysfakcję. Drobni akcjonariusze czują się intruzami. Polskie spółki nie mają w zwyczaju dostarczać im zawczasu raportów rocznych; bywa, że materiały udostępniane uczestnikom walnych zgromadzeń są wręcz bezwartościowe. Pełnomocnicy inwestorów instytucjonalnych często wnioskują o przerwy, by telefonować po instrukcje. Traci się mnóstwo czasu. Ponosi się spore koszty, których inwestor nie może odliczyć od podatku. Tym niemniej warto zauważyć, że walne zgromadzenia cywilizują się przecież, przynajmniej w tym znaczeniu, że przestają być walnymi zwyrodnieniami.

Wszelako, skoro w Polsce nie wykształciła się jeszcze (a nawet można przyjąć, że nie wykształci się prędko) kultura uczestniczenia inwestorów w walnych zgromadzeniach – stawianie w statucie wymogu dotyczącego kworum na walnym zgromadzeniu jest rozwiązaniem złym. Zawinił resort skarbu, który nie przysposobił spółki do prywatyzacji. Skompromitowali się doradcy. Inwestorzy instytucjonalni okazali brak należytej troski o powierzone im środki. Czy jeszcze winić drobnicę, że nie czytała statutu, skoro nie czytał go nikt?

Tekst ogłoszony 16 maja 2006 r. w tygodniku Gazeta Bankowa

Na krawędzi ryzyka [2003]

Warto oddzielić ryzyko jako aspekt działalności gospodarczej od wywoływania wilka z lasu.

Wprawdzie wyniki spółek nie rosną imponująco, lecz jest dziedzina, w której linia wzrostu pionowo pnie się ku niebu. Chodzi o stawki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków zarządów i rad nadzorczych (Directors & Officers, w skrócie D&O). Na wielu rynkach Europy wznowienie polisy w roku 2003 kosztuje już o 50% więcej. Jeżeli jednak na spółce ciąży zwiększone ryzyko z uwagi na jej niebezpieczne związki z rynkiem amerykańskim (gdy jest tam notowana lub ma silnych inwestorów stamtąd) – wysokość składki ubezpieczeniowej mogła ostatnio wzrosnąć nawet o 200%. Co wcale nie oznacza, że towarzystwa ubezpieczeniowe odniosą z tego jakąkolwiek korzyść! Niewykluczone, że jeszcze dopłacą do interesu.

Dlaczego stawki rosną? Ponieważ rośnie ryzyko. Dlaczego rośnie ryzyko? Paradoksalnie, z dwóch przyczyn. Jedną jest tendencja zmierzająca do poprawy corporate governance. Drugą jest niedostatek usiłowań zmierzających w tym kierunku. Jest bowiem na tej niwie tak wiele do zrobienia, że nie da się od razu przeprowadzić wszystkich koniecznych reform. Porządek korporacyjny buduje się powoli. Szybko można za to ścigać tych, którzy w tym przeszkadzają. Amerykanie przyjęli Sarbanes – Oxley Act. Niemcy szykują przepisy dające akcjonariuszom możliwość zbiorowego pozywania członków zarządów i rad nadzorczych za spowodowane przez nich szkody. Oliver Stieg, prawnik specjalizujący się w problematyce D&O w kancelarii Noerr Stiefenhofer Lutz w Dusseldorfie, przewiduje następstwa tego kroku: albo składki za ubezpieczenie D&O wzrosną zasadniczo, albo odpowiedzialność cywilna członków zarządów i rad zostanie wyłączona z zakresu ochrony świadczonej przez towarzystwa ubezpieczeniowe (przytaczam za ‘CFO Europe’, elitarnym pismem finansistów).

Wspominany tutaj często raport Higgsa zaleca brytyjskim spółkom, by ubezpieczały odpowiedzialność cywilną nie tylko etatowych funkcjonariuszy, lecz nadto ‘non–executive directors’, których przed powołaniem do rady należy instruować na temat charakteru i zakresu takiego ubezpieczenia. Skoro wzrośnie zapotrzebowanie na polisy D&O, zapewne wzrosną też stawki. W Holandii stawki już wzrosły, od 20 do 500 (!) procent: w dolnych granicach dla spółek solidnie traktujących potrzebę doskonalenia porządku korporacyjnego, w górnych dla spółek marnotrawnych. Corporate governance jest przeto kolejną płaszczyzną, na której spółki konkurują. Nie dowiedziono jeszcze, by inwestorzy płacili więcej za akcje spółek mających lepszy porządek korporacyjny, lecz przynajmniej mamy dowód, że od spółek pozbawionych owego porządku więcej żądają ubezpieczyciele. A skoro zarządy i rady takich właśnie spółek są bardziej narażone na ryzyko – potrzebują one polis D&O bardziej niż organy innych spółek.

Biorą to pod uwagę inwestorzy instytucjonalni. Dla nich liczy się nie tylko kwota, którą menedżer zabiera do domu, lecz wszystkie koszty jego zatrudnienia, w tym koszty ubezpieczenia OC. Stąd inwestorzy instytucjonalni coraz częściej kwestionują koszty generowane przez organy spółek. W Wielkiej Brytanii na cenzurowanym znalazły się ostatnio m.in. Reuters, Shell i EMI, w USA General Electric i Hewlett–Packard. Wzrost stawek D&O to nie sezonowy kaprys, to tendencja. Zarządcy i nadzorcy spółek z natury rzeczy działają na granicy ryzyka. Odpowiedzialność ich rośnie, a na Zachodzie bywa ona przy tym coraz częściej egzekwowana. Czym innym jest jednak ryzyko, które nieuchronnie wszelkiej działalności gospodarczej, czym innym rozmyślne mnożenie zagrożeń wokół spółki, wywoływanie wilka z lasu. Celują w tym polskie spółki. Ponieważ przedmiot działalności jest określany w statucie, przeto jego zmiana wymaga zwołania walnego zgromadzenia dla dokonania zmiany statutu. Aby oszczędzić fatygi akcjonariuszom i sobie, spółki błyskają sprytem: wpisują do statutu – w rubryce ‘przedmiot działalności spółki’ – co bądź, jak najwięcej. Jest to postępowanie nacechowane obłudą, bowiem te same spółki, które pragną uniknąć zwoływania zgromadzeń w celu dokonania zmian w statucie, zwołują je ochoczo, by dokonywać zmian w radzie nadzorczej.

Przedmiot działalności polskich spółek bywa więc bardzo często zdefiniowany na wyrost, daleko poza granice rozsądku. Na przykład pewna spółka z moich rodzinnych stron, o której przypuszczałem, że grzecznie składa sobie komputery, kreśli w statucie zgoła imperialny przedmiot działalności, powołując przy tym ponad 170 pozycji PKD. Spółka może w każdej chwili prysnąć w inną branżę, bo jej akcjonariusze z góry udzielili na to zgodę. Lecz kiedy przyjdzie ubezpieczyć OC członków zarządu i rady, wysokość stawki zapewne dorówna tkwiącemu w spółce ryzyku. Skoro akcjonariusze nie potrafią zakorzenić w spółkach porządku korporacyjnego, niechaj zrobią to za nich towarzystwa ubezpieczeniowe.

Tekst ogłoszony 12 maja 2003 r. w tygodniku Gazeta Bankowa

Czytaj także:
2014.11.04 Paradoks D&O
2003.02.24 O dobrą praktykę D&O

Kilka uwag w kwestii ubezpieczenia D&O w polskich realiach [2002]

1. Osoby sprawujące zarząd i nadzór nad spółkami kapitałowymi działają na krawędzi ryzyka. Ciąży na nich poważna odpowiedzialność. Działalność gospodarczą poddano wszechstronnej regulacji prawnej. System podatkowy jest nadmiernie skomplikowany, najeżony pułapkami. Spada zaufanie do biegłych rewidentów badających sprawozdania spółek. Zarazem przegląd statutów (umów) wskazuje, jak rozległy bywa często przedmiot działalności spółki. Im bardziej jest on przy tym zdefiniowany na wyrost (co dzisiaj bywa powszechną praktyką), tym większe ryzyko dotyka spółkę i członków jej organów. Przedsiębiorstwo spółki, zwłaszcza prowadzone „w większym rozmiarze”, jest organizmem coraz bardziej skomplikowanym. Także rynek, na którym spółka działa, jest środowiskiem coraz bardziej wielowymiarowym i coraz bardziej podatnym na oddziaływania zewnętrzne. Warunki prowadzenia działalności gospodarczej są, i zapewne będą, coraz trudniejsze. Operacje rynkowe (w tym zwłaszcza modne fuzje i przejęcia) są coraz bardziej wyrafinowane, a ich następstwa bywają nieprzewidywalne. Wiele wskazuje, że akcjonariusze (wspólnicy), wierzyciele, klienci, kontrahenci, społeczności lokalne – mogą stawiać spółkom coraz wyższe wymagania. W tej sytuacji nietrudno o błędne decyzje mogące owocować gigantycznymi stratami. Mogą one powstać także na zagranicznych rynkach, z którymi związanych bywa coraz więcej spółek. To wszystko przemawia za celowością ubezpieczania odpowiedzialności cywilnej funkcjonariuszy spółki (D&O), obejmującego zarówno odpowiedzialność wobec spółki, jak wobec osób trzecich. W wielu krajach jest ono standardem.

2. Ubezpieczenie D&O winno odpowiadać nie tylko cechom wymaganym od „produktu” ubezpieczeniowego. Powinno ono także spełniać rzeczywiste potrzeby spółki i członków jej organów. Na rynku występują jednak oferty konstruowane przez towarzystwa ubezpieczeniowe bez należytego zrozumienia ustroju polskich spółek kapitałowych i mechanizmów ich działania, a zwłaszcza zasad współdziałania zarządu i nadzoru. Dlatego ogólne warunki ubezpieczeń D&O i polityka towarzystw ubezpieczeniowych niekiedy nie przystają do polskich realiów.

3. D&O to powszechnie stosowany skrót pojęcia ‘directors and officers’, oznaczającego krąg ubezpieczonych. Ubezpieczenie to zostało stworzone i rozwinięte w świecie anglosaskim, stąd nawet jego nazwa odzwierciedla tamtejszą specyfikę. Nie warto podejmować prób przekładu na język polski terminu ‘directors’, ukutego dla spółek o całkiem innym ustroju, ani terminu ‘officers’, występującego w angielszczyźnie w nieporównanie szerszym znaczeniu niż jakikolwiek jego odpowiednik. Stąd działające w Polsce towarzystwa ubezpieczeniowe kreują własne nazwy ubezpieczenia OC „menedżerów”, „członków władz lub dyrekcji spółki kapitałowej”, „członków władz i funkcjonariuszy”. Warto zwrócić uwagę, że w Ksh nie występuje już rozpaczliwie przestarzały termin „władze” spółki.

4. W Polsce do kręgu ubezpieczonych wchodzą najczęściej członkowie zarządu i rady nadzorczej (oraz utrzymanej w spółce z o.o. komisji rewizyjnej). Do tego kręgu z reguły wchodzą także prokurenci, bez względu na charakter stosunku prawnego łączącego ich ze spółką: często bywa nim stosunek pracy, lecz może to być umowa zlecenia lub o świadczenie usług. Bywa, że krąg ubezpieczonych obejmuje także „dyrektorów spółki, o ile z zakresu posiadanych przez nich pełnomocnictw i ciążących na nich obowiązków wynika, iż mają wpływ na całokształt działalności spółki”. Jedno z towarzystw gotowe jest ubezpieczać OC zarządców i nadzorców nie tylko spółek kapitałowych, lecz także spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych, jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej; w niniejszych rozważaniach ograniczam się jednak wyłącznie do spółek kapitałowych.

5. Natomiast likwidatorzy bywają bądź przemilczani w ogólnych warunkach ubezpieczenia, bądź wyraźnie wykluczani z kręgu osób uprawnionych do ubezpieczenia D&O. W pierwszym przypadku należałoby przyjąć domniemanie, że z chwilą otwarcia likwidacji spółki odpowiedzialność towarzystwa względem członków zarządu zostaje przeniesiona na likwidatorów (art. 466 Ksh) – zwłaszcza, iż często bywają to te same osoby. W przeciwnym razie z chwilą otwarcia likwidacji spółki wygasałoby ubezpieczenie członków zarządu (zastępowanych przez likwidatorów), oraz prokurentów (skoro otwarcie likwidacji powoduje wygaśnięcie prokury i niemożność ustanowienia nowej), natomiast ubezpieczenie członków rady nadzorczej, a także komisji rewizyjnej w spółce z o.o., trwałoby nadal (prawo dopuszcza taką ewentualność).

6. Drugi przypadek, czyli wyraźne wykluczenie likwidatorów z kręgu osób uprawnionych do korzystania z dobrodziejstw ubezpieczenia D&O, wynika z niezrozumienia istoty likwidacji spółki kapitałowej. Likwidacja bywa nieszczęśliwie mylona z upadłością. Nie dostrzega się płynących z niej korzyści. Sądzę, że coraz powszechniej wystąpi okoliczność, iż spółka ulega rozwiązaniu po przeprowadzeniu likwidacji, ponieważ akcjonariusze (wspólnicy) doszli do wniosku, że chociaż spółka mogłaby prowadzić rentowną działalność, bardziej opłacalne dla nich będzie zlikwidowanie jej i obrócenie pozyskanych tą drogą środków na inny cel gospodarczy. Warto zwrócić uwagę, że zarząd spółki jest w prowadzeniu jej spraw znacznie mniej skrępowany, niż likwidatorzy, poddani z mocy prawa licznym ograniczeniom. Nie ma podstaw do przyjęcia, że towarzystwo z tytułu ubezpieczenia OC likwidatorów ponosi większe ryzyko, niż z tytułu analogicznego ubezpieczenia członków zarządu.

7. Bez względu na nazwę, albo na definicję kręgu ubezpieczonych, w Polsce ubezpieczenie D&O kierowane jest przede wszystkim do członków zarządu. Zapewne jest tak dlatego, że to właśnie zarząd decyduje, czy spółka zawrze z towarzystwem umowę ubezpieczenia OC członków jej organów i sfinansuje ją. Przede wszystkim zaś, to właśnie zarząd decyduje, czy spółka ubezpieczy w danym towarzystwie swój majątek i swoje interesy; towarzystwo może w zamian zaoferować spółce szczególnie korzystne (dla zarządu) ubezpieczenie D&O. Członkowie rady nadzorczej bywają niekiedy objęci tym ubezpieczeniem tylko pro forma. Niektóre towarzystwa jak gdyby nie rozumieją, że członków rady nadzorczej najczęściej nie łączy ze spółką żadna umowa (łączy ich natomiast swoisty stosunek quasi umowny, kreujący wymóg dochowania przez nich należytej staranności – zob. poniżej, § 22); nie dysponują oni także żadnymi „pełnomocnictwami”. Inne towarzystwa w ogóle nie dostrzegają członków rady, przekładając termin „board of directors” jako po prostu – „zarząd”. Stąd narzucany przez jedno z nich wniosek o „ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Członków Zarządu i Rady Nadzorczej” przewiduje ujawnienie owemu towarzystwu szczegółowych danych dotyczących zarządu (w układzie: nazwisko członka zarządu, kwalifikacje, wiek, data nominacji), natomiast nie przewiduje ujawniania nazwisk, ani innych danych, członków rady nadzorczej. Towarzystwa stawiają też wymóg uzupełniania wniosku informacjami, które mogą być niedostępne dla członka rady nadzorczej (zob. poniżej, §§ 19 i 21).

8. Członków rady nadzorczej niekiedy dyskwalifikują osobliwe konstrukcje prawne. Jedno z towarzystw udziela ochrony ubezpieczeniowej, w zakresie OC ubezpieczonego, „w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez niego w okresie trwania umowy ubezpieczenia czynności służbowych, podjętych w granicach jego kompetencji…”. Przez wspomniane „czynności służbowe” towarzystwo rozumie „czynności podejmowane przez Ubezpieczonego w granicach jego kompetencji ustalonych przez Podmiot gospodarczy lub określonych przez obowiązujące przepisy prawne, polegające na reprezentowaniu przez Ubezpieczonego tego Podmiotu oraz w prowadzeniu jego spraw”. Wynika z tego, że członkowie rady nadzorczej w istocie nie mogą skorzystać z ochrony, ponieważ wykonywane przez nich „czynności służbowe” w zasadzie nie polegają na reprezentowaniu spółki lub prowadzeniu jej spraw.

9. W Polsce nie ukształtowano do tej pory zasad dobrej praktyki spółek. Ponieważ podjęto już znaczące usiłowania w tym kierunku, zatem na porządku dziennym stanie niebawem konieczność udzielenia odpowiedzi na niepokojące pytanie, czy godzi się, by spółka obracała swoje środki na ochronę jej funkcjonariuszy przed skutkami ich własnego niedbalstwa? Akcjonariusze (wspólnicy) mogą uznać, że nie leży to w ich interesie. W takiej sytuacji zarząd i nadzór będą mogły ubezpieczać swoją odpowiedzialność cywilną nie za pieniądze spółki, a tylko za swoje. Prof. Bob Tricker, czołowy znawca problematyki porządku korporacyjnego, zwraca uwagę, że takie rozwiązanie zostało przyjęte w niektórych ustawodawstwach.

10. Jeżeli jednak to spółka opłaca składkę za ubezpieczenie D&O, lub jeżeli otrzymuje je w pakiecie, wespół z ubezpieczeniem swojego majątku – wówczas leży w interesie dobrej praktyki spółek, by stosowna informacja była udostępniana w raporcie rocznym. Ma ona bowiem poważne znaczenie dla oceny sytuacji spółki. Bywa, że zarząd zawiera umowę ubezpieczenia OC wyłącznie członków zarządu, nie informując o tym nawet rady nadzorczej. Jedną z funkcji ubezpieczenia D&O jest zwiększenie wiarygodność spółki w obrocie. Nie ma żadnych podstaw do wnioskowania, że jeżeli wszyscy lub poszczególni funkcjonariusze spółki korzystają z dobrodziejstw ubezpieczenia D&O – powstaje domniemanie, że nad taką spółką ciąży szczególne ryzyko; otóż często bywa wręcz przeciwnie. Akcjonariusze (wspólnicy) mają nadto prawo oczekiwać, że spółka udostępni im informacje o wysokości kosztów poniesionych przez nią w związku z ubezpieczeniem OC jej funkcjonariuszy. Ujawnienie szczegółów ubezpieczenia napotka jednak na znaczne trudności psychologiczne. Polskie spółki nie lubią jawności. Szczególnie dotyczy to sfery wynagrodzeń i innych korzyści świadczonych członkom organów spółki. Stąd wiele spółek, nawet publicznych, nie publikuje raportu rocznego, ani nie ogłasza na swoich witrynach internetowych istotnych informacji na ten temat.

11. Przyjęcie zasady, że osoby objęte ubezpieczeniem D&O powinny same opłacać swoje składki byłoby w polskich warunkach rozwiązaniem nierealnym i skrajnie niekorzystnym dla towarzystw ubezpieczeniowych. W kręgach osób sprawujących zarząd i nadzór nad spółkami świadomość dobrodziejstw płynących z ubezpieczenia D&O jest znikoma. Skład osobowy gremiów sprawujących zarząd i nadzór bywa płynny; parafrazując Heraklita z Efezu, można rzec „banda rhei”. Wprawdzie z ustawy wynika, że tylko prokurenci nie znają dnia i godziny, ale nie warto przywiązywać się także do posad w zarządach, natomiast rady nadzorcze wręcz przyrównuję do drzwi obrotowych. Wcale niełatwo zdecydować się na ponoszenie z prywatnej szkatuły wysokiej składki ubezpieczeniowej; zresztą nierzadko zanim towarzystwo potrafi ją wyznaczyć (wszak kwotowanie jest indywidualne), reflektant na polisę zostanie odwołany. Do rad nadzorczych często wybierane są osoby bardzo młode, bez doświadczenia oraz bez majątku dającego rękojmię ich odpowiedzialności, za to skłonne do szarżowania, otwarte na ryzyko. To oni szczególnie potrzebują ubezpieczenia D&O, ale nawet o nim nie słyszeli.

12. Istotny z punktu widzenia dobrej praktyki dylemat, czy spółka może opłacać ubezpieczenie OC członków swoich organów, czy raczej oni sami powinni pokrywać jego koszty, jest na gruncie przepisów podatkowych całkiem bezprzedmiotowy. W praktyce bowiem największym wrogiem D&O jest fiskus. Spółka nie może zaliczyć składki do kosztów uzyskania przychodów, lecz gdyby mimo to zdecydowała się ponieść te koszty, ubezpieczony będzie obowiązany wykazać je w rocznym zeznaniu podatkowym (PIT) łącznie z innymi przychodami i obliczyć należny podatek według skali, czyli w praktyce wyniesie on najczęściej 40% przypisanego mu świadczenia. Jeżeli natomiast członek zarządu lub rady nadzorczej zdecyduje się ubezpieczyć indywidualnie i zdoła przemknąć się przez procedury stosowane w takich przypadkach przez towarzystwa ubezpieczeniowe, nie będzie mógł skorzystać z odliczenia opłaconej składki jako (w całości lub w części) kosztu uzyskania przychodu z tytułu członkostwa w zarządzie lub radzie nadzorczej.

13. Zjawisko „drzwi obrotowych”, czyli niestałość składu zarządu i nadzoru, sprzyja ubezpieczaniu przez same spółki OC bezimiennej masy ich „byłych, aktualnych lub przyszłych” funkcjonariuszy. Tytułem do korzystania z dobrodziejstw ubezpieczenia D&O jest w takim przypadku samo sprawowanie funkcji zarządczych lub nadzorczych. Polisa chroni więc każdorazowo wszystkich piastunów funkcji w zarządzie i nadzorze, a także wszystkie osoby sprawujące prokurę. Często nie różnicuje się sytuacji prawnej poszczególnych członków danego organu, a przecież zawieszenie członka zarządu, bądź delegowanie członka rady do czasowego wykonywania czynności członka zarządu lub do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych – radykalnie zmienia ich pozycje. Szacując poziom ryzyka i korespondującą z nim wysokość składki towarzystwo nie uwzględnia reputacji zawodowej, kwalifikacji, ani doświadczenia ubezpieczonych, ponieważ ich nawet nie zna. Jest to moim zdaniem rozwiązanie rodzące ogromne ryzyko i wysoce niekorzystne dla towarzystw ubezpieczeniowych. Świadczą one wówczas ochronę nieokreślonej liczbie członków organów (statutowe określenie liczby członków zarządu i rady często mieści się w widełkach, a liczba prokurentów jest nieograniczona) o nieokreślonych kwalifikacjach, czasem wchodzących do organu spółki na krótko, incydentalnie, w istocie po to, by wyrządzić szkodę spółce, jej wierzycielom lub akcjonariuszom.

14. Szybka rotacja na funkcjach w zarządach i radach nadzorczych nie sprzyja ubezpieczaniu D&O imiennie oznaczonych osób i kwotowaniu składek z uwzględnieniem ich indywidualnych przymiotów, doświadczeń i kwalifikacji. Natomiast ubezpieczanie bezimiennej masy wszystkich osób, które przewiną się przez „drzwi obrotowe”, prowadzące do zarządu lub rady (i z powrotem!) dodatkowo utrudnia możliwość dojścia z fiskusem do porozumienia w sprawie aspektów podatkowych D&O. Takie porozumienie leży w interesie spółek i społeczności światłych zarządców i nadzorców. Są nim zainteresowani potencjalni nabywcy ubezpieczeń, nie tylko zaś ich sprzedawcy – towarzystwa ubezpieczeniowe; zresztą ostatnio w świecie bywa, że z tytułu D&O wypłacają one więcej odszkodowań, niż zbierają składek. W interesie rynku leży przeto współdziałanie towarzystw, spółek i Ministerstwa Finansów w poszukiwaniu nowoczesnego statusu podatkowego D&O. W niektórych krajach osiągnięto już postępy na tej drodze.

15. Rozwój ubezpieczenia D&O, warunkowany korzystnym uregulowaniem jego aspektów podatkowych, leży także w interesie rynku. Pisze Anna Cudna (Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej członków organów spółek kapitałowych, cz. II, „Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Gospodarczych” 9/2001): „Dla podmiotów gospodarczych ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej stanowi formę minimalizacji ryzyka, jakie wiąże się nieodzownie z funkcjonowaniem na rynku. Jest nie tylko zabezpieczeniem dla ubezpieczonego, ale także dla jego kontrahentów i otoczenia. W skali mikroekonomicznej stanowi więc solidne oparcie dla podmiotu gospodarczego, którego odpowiedzialność została ubezpieczona, natomiast w skali makroekonomicznej zwiększa pewność obrotu gospodarczego” (podkreślenie moje – ASN).

16. Obejmowanie dobrodziejstwem ochrony bezimiennej masy wszystkich, którzy chociaż przejściowo pełnią w spółce oznaczone funkcje, rodzi w polskich warunkach dla towarzystw ubezpieczeniowych dodatkowe ryzyko niepewności, kto właściwie jest ubezpieczony. W praktyce bowiem jedynie wykonywanie prokury nie budzi zasadniczych wątpliwości, natomiast status członka zarządu lub rady nadzorczej bywa niekiedy zaskakująco trudny do rozwikłania.

17. Oto garść przykładów. W głośnej spółce publicznej rada nadzorcza delegowała przewodniczącego do czasowego wykonywania czynności odwołanego prezesa zarządu. Było to niezgodne z prawem: czy jakiekolwiek towarzystwo ubezpieczeniowe uznałoby roszczenia związane z działalnością takiego prezesa – hybrydy? W innej spółce publicznej doszło do schizmy, powołano dwie rady nadzorcze: która z nich byłaby objęta ubezpieczeniem i jak towarzystwo miałoby to ustalić? W kwietniu 2002 r. sąd stwierdził nieważność podjętej w kwietniu 2001 r. uchwały walnego zgromadzenia jednego z banków publicznych w sprawie ustalenia liczebności rady banku i wyboru jej członków na kadencję 2001 – 2005: gdyby między kwietniem ubiegłego i bieżącego roku jakieś towarzystwo uznało roszczenia związane z działalnością członków wadliwie wybranej rady, lub wadliwie ustanowionego przez nią zarządu, jak obecnie wybrnęłoby z tego?

18. Niezręcznie byłoby proponować towarzystwom ubezpieczeniowym, by brały poprawkę na osobliwe polskie realia, lecz w świetle sygnalizowanych zjawisk warto zwrócić uwagę na sformułowania Allianzu, który w swoich o.w.u. zastrzega, że ubezpieczonym jest członek zarządu lub rady nadzorczej „powołany do pełnienia funkcji zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych” i wyłącza odpowiedzialność za szkody wyrządzone umyślnie, „w tym przez świadome odstąpienie od przepisów prawnych, uchwał, zakresu kompetencji i pełnomocnictw”. Na prawidłowość powołania lub wyboru do zarządu i rady nadzorczej zwraca też uwagę AIG.

19. Towarzystwa ubezpieczeniowe zdecydowanie wolą, by to raczej spółka ubezpieczyła swoich funkcjonariuszy, niż by to oni sami ubezpieczali się indywidualnie. Pomijając możliwość opustów w składce D&O oferowanych spółkom ubezpieczającym w danym towarzystwie inne ryzyka przemawia za tym argument sprawności postępowania (prościej załatwia się jeden wniosek, niż wiele wniosków), dochodu towarzystwa (nie wszyscy funkcjonariusze spółki zdecydują się na indywidualne polisy D&O), a także redakcja o.w.u i wielość informacji o spółce, wymaganych w celu rozpatrzenia wniosku. Nie można wykluczyć, że członek rady nadzorczej, który pragnąłby na własną rękę zawrzeć ubezpieczenie OC, nie będzie w stanie udostępnić towarzystwu wszystkich żądanych przez nie informacji. Jedno z towarzystw żąda na przykład ujawnienia informacji dotyczących historii roszczeń przeciwko spółce: ‘(a) Czy był prowadzony lub jest w toku proces lub inne postępowanie przeciwko spółce? (b) Czy było lub jest w toku dochodzenie, śledztwo lub inne postępowanie związane z działalnością spółki? (c) Czy istnieją okoliczności, które mogą spowodować zdarzenie opisane wyżej w pkt. (a) lub (b)? Jeżeli odpowiedź na część (a) lub (b) brzmi „Tak”, prosimy podać szczegóły’. Otóż w przypadku spółki prowadzącej rozległą działalność – nawet doświadczony członek jej rady nadzorczej napotkałby na spore trudności w podaniu wspomnianemu towarzystwu żądanych przez nie szczegółów.

20. Jest zrozumiałe, że towarzystwo ubezpieczeniowe żąda informacji dotyczących daty rozpoczęcia działalności przez spółkę, przedmiotu jej działalności, sytuacji finansowej, struktury akcjonariatu. Jest zrozumiałe, że towarzystwo żąda, by wraz z wnioskiem doręczono mu ‘ostatnie dwa roczne sprawozdania i sprawozdania finansowe (łącznie ze sprawozdaniem biegłych rewidentów) spółki’, przy czym lapsus o ‘sprawozdaniu biegłych rewidentów’ można zwalić na tłumacza. Niezrozumiałe jest natomiast, dlaczego towarzystwo nie domaga się statutu (umowy) spółki? Członek zarządu i rady nadzorczej (oraz likwidator) odpowiada przecież wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub – właśnie! – postanowieniami statutu spółki. Statut określa (a raczej: dookreśla w stosunku do Ksh) zakres kompetencji i odpowiedzialności zarządu i rady, a niekiedy także prezesa zarządu i przewodniczącego rady. Niekiedy ze statutu spółki można odczytać zaskakująco wiele. To właśnie w statucie tkwią luki, przez które wyciekają ze spółki pieniądze. Często statut spółki wyraziście indywidualizuje jej ustrój w rozległych granicach nakreślonych przez ksh. Stąd np. Warta żąda: „do wniosku (o zawarcie umowy ubezpieczenia – ASN) powinien zostać załączony statut albo umowa lub inne dokumenty regulujące zasady działania Podmiotu gospodarczego i ustalające zakres odpowiedzialności Ubezpieczonych”. Brak zainteresowania towarzystwa statutem spółki świadczy o braku zrozumienia przez nie polskich realiów ustrojowo–prawnych. Natomiast gdyby towarzystwa ubezpieczeniowe wykazały zainteresowanie statutami spółek zanim ubezpieczą członków ich organów – mogłyby taką postawą orzeźwiająco oddziałać na spółki i skłonić je do dbałości o jakość ich statutów, jakże często sporządzonych niestarannie.

21. Na marginesie można podnieść wątpliwość, czy aby w polskich warunkach ubezpieczenie D&O rzeczywiście zwiększa wiarygodność spółki w obrocie. Towarzystwa żądają udostępniania im informacji, których czasem nie żąda nawet KPWiG od spółek publicznych, ani bank od kredytobiorcy. Jedno z towarzystw żąda ujawnienia we wniosku o ubezpieczenie, „czy obecnie spółka rozważa fuzję, nabycie lub przejęcie innych spółek, organizacji, korporacji?” Nie chodzi o to, czy spółka podejmuje takie przedsięwzięcie, a nawet o to, czy planuje je, lecz czy w ogóle „rozważa”. Co znaczy: „rozważa”? Wszak „Gedanken sind zollfrei”! Zalecam towarzystwom daleko idącą ostrożność w pozyskiwaniu takich informacji, gdyż domagając się ich – płoszą klienta i prowokują wątpliwości w kwestii swojej wiarygodności. Niedawno zarzucono jednemu z poważnych banków, że informacje uzyskane od spółki ubiegającej się o kredyt wykorzystał w swoich operacjach finansowych na akcjach owej spółki. Dowodzi to niewiary w szczelność „chińskich murów” w instytucjach finansowych. Nie można wykluczyć, że towarzystwo (dysponujące mnóstwem informacji o spółce dzięki wnioskowi o ubezpieczenie D&O) zostanie przejęte, wraz z tymi informacjami, przez inny podmiot, lub że jego menedżerowie stadnie przejdą do innego pracodawcy, albo rozpiechrzną się, wraz z tymi informacjami, po całym rynku pracy.

22. Członków zarządu i rady nadzorczej (oraz likwidatorów) obowiązuje ten sam miernik staranności: otóż powinni oni przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć „staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności” (art. art. 293 § 2 i 483 § 2 Ksh). Kodeks handlowy przyjmował za taki miernik „staranność sumiennego kupca”. Czy zmiana ma charakter wyłącznie redakcyjny i polega na uwspółcześnieniu słownictwa, czy też miernik staranności uległ w Ksh zaostrzeniu? Opowiadam się za drugim członem postawionej tu alternatywy. Przemawia za tym przeniesie ciężaru dowodowego – w tym przypadku wykazania braku winy – na członka organu spółki (art. art. 293 § 1 483 § 1 Ksh). Współcześnie nie ulega wątpliwości, że pełnienie funkcji w zarządzie spółki jest działalnością uprawianą zawodowo. Nie wykształciła się natomiast jeszcze wyodrębniona grupa specjalistów, skłonnych do traktowania pracy w radach nadzorczych jako podstawowego zawodu. Im wyższe będą kwalifikacje zawodowe członków zarządów i rad, tym mniejsze ryzyko poniesie towarzystwo ubezpieczeniowe. Lecz praktyka ubezpieczania na takich samych zasadach bezimiennej masy wszystkich, którzy przewijają się przez organy spółki, zwłaszcza przez mniej stabilną pod względem składu członkowskiego radę nadzorczą – nie sprzyja zawodowym nadzorcom.

23. Na gruncie Kh powszechnie przyjęto, że już samo objęcie funkcji w organach spółki mimo braku wykształcenia lub umiejętności potrzebnych do jego zajmowania jest naruszeniem wymaganej staranności. Pogląd ten można swobodnie przenieść na grunt ksh. Im niższe kwalifikacje osób wchodzących w skład zarządów i rad nadzorczych, im bardziej incydentalne ich członkostwo w tych organach – tym wyższe ryzyko ponoszą towarzystwa ubezpieczeniowe (zob. powyżej, §§ 11 i 13). Nie dysponują one jednak instrumentami stwierdzania kwalifikacji członków zarządów i rad. Wprawdzie nie stwierdzają one także kwalifikacji wielu grup zawodowych, którym oferują ubezpieczenie OC, jak notariusze, adwokaci, radcowie prawni, doradcy podatkowi, rzeczoznawcy majątkowi itd., lecz w tych przypadkach mają do czynienia z zamkniętymi grupami zawodowymi, dopuszczającymi do swojego grona tylko osoby o ustalonych kwalifikacjach, natomiast korpus członków zarządów, a zwłaszcza członków rad nadzorczych spółek kapitałowych, jest w założeniu otwarty.

24. O tym, że ubezpieczenie D&O nie odgrywa w polskich realiach istotnej roli niech świadczy, że częściej procesujemy się o stwierdzenie nieważności lub uchylenie uchwał walnego zgromadzenia, niż po prostu o pieniądze. Kto w krajach anglosaskich nie widzi szansy na wyprocesowanie zadośćuczynienia za szkodę od spółki, kieruje roszczenie do jej zarządców i nadzorców, lub nawet do osoby wybranej spośród nich, licząc na pokrycie odszkodowania z polisy D&O (deep–pocket syndrome). W naszych warunkach jest to nierealne: niewielu zarządców i nadzorców spółek kapitałowych korzysta z polis D&O, a jeżeli korzysta – nie rozgłasza tego. W wielu krajach można domniemywać, że zarządcy i nadzorcy spółki kapitałowej prowadzącej działalność w większym rozmiarze są objęci ubezpieczeniem D&O. W Polsce należy domniemywać, że nie są nim objęci. Dobrze, gdy o nim w ogóle słyszeli.

25. Nic tak skutecznie nie przyczyni się do wzrostu zainteresowania w Polsce problematyką D&O, oraz korzystania z tego ubezpieczenia, jak pierwsze głośne roszczenie skierowane na drogę sądową. Casusów zagranicznych jest już wiele, polskiego dotąd nie ma. Można było wytaczać roszczenia w związku z wydarzeniami w Espebepe, Universalu, Polisie, KGHM, Banku Częstochowa, BWR, Elektrimie, Kogeneracji, by poprzestać na najgłośniejszych przykładach z grona spółek publicznych. Niestety, akcjonariusze i wierzyciele są w Polsce nazbyt bierni, co szkodzi rynkowi. Nadzieję na rozbudzenie wśród nich świadomości ich praw i wykreowanie aktywnych postaw można, jak do tej pory, pokładać tylko w amatorskim Stowarzyszeniu Inwestorów Indywidualnym. Inwestorzy instytucjonalni, w szczególności fundusze emerytalne i inwestycyjne, nie dojrzali dotychczas na tyle, by już występować z roszczeniami. Wolą tracić, niż sięgać po swoje.

Szkic ogłoszony w numerze 6/138/2002 miesięcznika nasz Rynek Kapitałowy.