Archiwa tagu: wybór rady nadzorczej grupami

Rozmiar ma znaczenie

Zarząd może z powodzeniem działać w składzie jednoosobowym, rada nadzorcza – w żadnym wypadku. Jej kolegialny charakter odzwierciedla skład akcjonariatu, zróżnicowanego, często skłóconego. Dlatego członkowie rady patrzą na ręce nie tylko zarządowi, także sobie nawzajem.

Liczebność rady nadzorczej spółki akcyjnej uznano za kwestię tak mało istotną, że Kodeks spółek handlowych z 2000 r. nawet w spółkach publicznych dopuścił rady trzyosobowe. Ten kiks ustawodawczy uderzał w interesy akcjonariuszy mniejszościowych, zdecydowanie utrudniając im dostęp do rady nadzorczej. Wcześniejsza regulacja kodeksu handlowego przewidywała, że „rada nadzorcza składa się przynajmniej z pięciu członków, wybranych przez walne zgromadzenie”. Po wejściu Ksh w życie spółki publiczne masowo zmieniały statuty, ograniczając minimalną liczbę członków rady; pisałem wtedy, że zachowywały się jak poborowi po wyjściu do rezerwy. Giełda wystosowała na rynek „list pasterski”, jak nazywano wspólne stanowiska zarządu i rady giełdy, nawołujący do utrzymywania przynajmniej pięcioosobowych składów rad. Daremnie! Błąd naprawiono nowelizując Ksh w 2003 roku, w spółkach publicznych rada składa się od tej pory co najmniej z pięciu członków. Ja użyłbym terminu „pięciorga”, jeszcze zanim Ksh wszedł w życie pisałem o korzyściach płynących z udziału kobiet w radach – lecz to temat na inną opowieść.

Spotykam się z pytaniami, dlaczego rada nadzorcza niekiedy bywa liczniejsza od zarządu. Otóż zarząd może z powodzeniem działać w składzie jednoosobowym, rada nadzorcza – w żadnym wypadku. Jej kolegialny charakter odzwierciedla skład akcjonariatu, zróżnicowanego, często skłóconego. Dlatego członkowie rady patrzą na ręce nie tylko zarządowi, także sobie nawzajem. Z badań Leszka Bohdanowicza z Uniwersytetu Łódzkiego wynika, że wzrost liczebności rad nadzorczych „wpływał negatywnie na wyniki księgowe spółek (ROA i ROE)”. Z własnych doświadczeń wiem, że wzrost liczebności rady nie oznacza wyższej jakości jej pracy. Często bywa odwrotnie. Spośród „moich” rad najbardziej efektywne były pięcioosobowe, najmniej – dziewięcioosobowe. W liczniejszych nie pracowałem.

Lepsza piątka niż trójka

Rzecz nie polega więc na tym, że trzyosobowa rada byłaby niezdolna do sprawowania stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Trzy pracowite, kompetentne, niezależne osoby niezaprzeczalnie mogą przysporzyć spółce znacznie większej wartości niż tuzin mniej kompetentnych. Liczebność rady nadzorczej ma znaczenie przede wszystkim w procesie wyboru rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Wprawdzie skuteczny wniosek o takie głosowanie składają akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną piątą kapitału zakładowego, lecz od wniosku do wyboru rady grupami – droga daleka. Grupę mogą bowiem stworzyć osoby reprezentujące na walnym zgromadzeniu tę część akcji, która przypada z podziału ogólnej liczby reprezentowanych akcji przez liczbę członków rady. Jeżeli kapitał zgromadzony na walnym podzielić przez trzy (bądź przez cztery, gdyby wybierano radę czteroosobową) – jedna piąta kapitału może nie wystarczyć do utworzenia grupy wybierającej jednego członka rady. Twórcy kodeksu tego nie dostrzegli.

Nie oznacza to jednak, że im liczniejsza rada nadzorcza, tym łatwiej przyjdzie mniejszości umieścić w niej swojego wybrańca. Spółki, które mają liczne rady, często bowiem zastrzegają w statucie, że rada wybrana w drodze głosowania oddzielnymi grupami liczy pięcioro członków. Za liczniejszym składem rady przemawia kilka innych argumentów. Takiej radzie łatwiej tworzyć i obsadzić wyspecjalizowane komitety. Łatwiej delegować członków do czasowego wykonywania czynności „nieczynnych” członków zarządu. I łatwiej jej uniknąć zdekompletowania, gdyby ktoś z jej składu złożył rezygnację albo zmarł. Niektórzy uważają, że im ludniejsza rada, tym większy prestiż nadzorowanej spółki. Zmniejszeniu składu rady zapomnianego banku państwowego z 15 (!) osób do 6 towarzyszyły lamenty, iż nie wypada, by poważny bank miał taką małą radę…

Obchodzenie prawa na paluszkach

Zagraniczni specjaliści narzekają, że rady w ich krajach puchną, rozrastają się ponad potrzebę. W Polsce jest inaczej, głównie za sprawą ustawy z 2009 r. o biegłych rewidentach. Wprowadziła ona do rad nadzorczych „jednostek zainteresowania publicznego” (pojęcie to obejmuje m.in. spółki publiczne) obligatoryjny komitet audytu i powierzyła mu ważne zadania. Wprowadziła też wymóg, by w komitecie audytu znalazł się członek rady reprezentujący kwalifikacje w zakresie rachunkowości lub rewizji finansowej, a także przymiot niezależności. „Kwalifikacje” to udokumentowane kompetencje, ten wymóg nie budzi zastrzeżeń. Natomiast „niezależność” członka rady rozumiana jest podług kryteriów skrojonych dla biegłego rewidenta, nie może on posiadać akcji nadzorowanej spółki, co jest kolejnym przykrym kiksem legislacyjnym (jeszcze go nie poprawiono).

Ustawa o biegłych dała spółkom fatalną możliwość obejścia wymogu powołania komitetu audytu. Otóż jeżeli rada nadzorcza składa się z nie więcej, niż pięcioro członków, zadania komitetu audytu mogą zostać powierzone radzie nadzorczej. Spółki wysnuły z tego błędny wniosek, że wówczas można obejść wymóg wprowadzenia do rady nadzorczej kogoś z kwalifikacjami w dziedzinie rachunkowości lub rewizji finansowej – bo też skąd wziąć kogoś takiego, w dodatku za marne pieniądze? Przeżyliśmy kolejny festiwal zmniejszania składu rad do minimum, byle uniknąć powołania komitetu audytu.

Okłamać Giełdę to grzech

Przeżyliśmy też festiwal kłamstw: niektóre spółki informowały Giełdę, że nie powołały komitetu audytu, ponieważ mają „nieliczne rady nadzorcze” (okazywało się, że ich radom nadzorczym daleko do składu minimalnego). Giełda potraktowała grzeszników wyrozumiale, bardziej stanowczo zareagowała Komisja Nadzoru Finansowego. Wskazała, że konsekwencją braku komitetu audytu jest większe ryzyko działalności, o którym spółki same powinny ostrzegać rynek. Wskazała, że powierzenie radzie nadzorczej zadań komitetu audytu nie następuje poprzez zaniechanie powołania komitetu, wymaga natomiast uchwały walnego zgromadzenia. Stanęła na stanowisku, że brak w radzie nadzorczej komitetu audytu nie przekreśla wymogu wprowadzenia do rady osoby z kwalifikacjami w zakresie rachunkowości lub rewizji finansowej. Tylko z nieszczęsną „niezależnością” Komisja nic zrobić nie mogła, ponieważ nie ma inicjatywy ustawodawczej. Zresztą słusznie.

Niechęć spółek do powoływania komitetów audytu bywa zastanawiająca. Niedawno uczestniczyłem w walnym zgromadzeniu obiecującej spółki. Pytałem, dlaczego powierzać zadania komitetu audytu radzie nadzorczej in pleno, skoro są w radzie reprezentowane stosowne kwalifikacje. Odpowiedziano mi w sposób równie obszerny, co wymijający. Nie miałem podstaw do snucia domysłów, że rada to fasada, a komitet byłby ornamentem. Kiedy na rynku kapitałowym nastaną chude lata, zapewne inwestorzy okażą powściągliwość w wycenach spółek, które nie powołały komitetów audytu, wynagrodzeń, corporate governance…

Rada na widelcu

W ten sposób powraca temat liczebności rady nadzorczej. Czy jej minimalny skład pozwoli na obsadę pożądanych komitetów? Aby nie mnożyć członkostwa w radzie nadzorczej ponad prawdziwą i aktualną potrzebę, najlepiej elastycznie ustalać jej liczebność. Liczbę członków rady określa statut spółki. Najgorszym rozwiązaniem jest sztywne postanowienie, że rada liczy określoną liczbę członków, minimalną dopuszczoną prawem (pięcioro), lub wyższą (sześcioro, siedmioro, nawet jedenaścioro…). Wystarczy, że z takiej rady ubędzie jedna osoba, a już zajdzie konieczność zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia celem uzupełnienia składu rady. Koszty takiego walnego bywają symboliczne: ot, honorarium rejenta – lecz koszty niematerialne będą niepoliczalne. Akcjonariusze nie wezmą udziału, nie przyślą pełnomocników, bo przedmiot obrad uznają za błahy, a z czasem dojdą do wniosku, że spółka potrzebowała tylko ich pieniędzy, ale ich samych już nie, więc jakże jej zaufać?

Korzystniej będzie określić liczebność rady widełkowo: rada liczy 5 do 9 członków, lub widelcowo: w skład rady wchodzi na przykład 7, 9 lub 11 członków. Pierwsze rozwiązanie jest bardziej elastyczne, walne zgromadzenie może wybrać 7 lub 8 członków, ubytek jednego lub dwóch nie zdekompletuje rady. Drugie rozwiązanie dopuszcza kilka możliwości, zazwyczaj chodzi w nich o zapewnienie nieparzystego składu rady, lecz w praktyce nieparzystość nie ma większego znaczenia, w polskich radach ogromna większość uchwał zapada jednomyślnie. Bez wnikliwych dyskusji, bez sporów.

W poszukiwaniu wielkości doskonałej

Istnieje też możliwość otwartego określania liczby członków: „rada nadzorcza składa z 5 lub więcej członków”. O tym, ilu będzie ich w istocie, każdorazowo zadecyduje walne zgromadzenie mając na względzie potrzeby spółki. Przy takim rozwiązaniu należy jednak zadbać o trzy sprawy. Po pierwsze, dla uniknięcia ryzyka zdekompletowania rady lepiej wybierać do niej więcej niż 5 osób. Po drugie, warto poskromić zapędy ku przekształceniu rady w ciało tłumne. Po trzecie, trzeba sprawdzić, jak statut reguluje kwestię kooptacji do rady nadzorczej. W pewnej krakowskiej spółce tak zawzięcie się kooptowali, że dokooptowani znaleźli się w większości i rozkradli, co tylko się dało.

„Z pewnością nie istnieje coś takiego jak wielkość doskonała. Rada powinna być wystarczająco duża, by uniknąć popadnięcia w zbytnią poufałość i dostatecznie mała, by nikt nie mógł umknąć naciskowi odpowiedzialności” – pisali przed ćwierćwieczem Ada Demb i Fred Neubauer. Czyli rozmiar swojej rada każda spółka ustala sama. Starałem się wykazać, że ów rozmiar ma znaczenie.

Tekst ogłoszony 3 sierpnia 2015 r. w Gazecie Giełdy PARKIET

Zasady dobrej praktyki w dokumentach konstytucyjnych spółek. Przykłady [2003]

Dokument GPW: ‘Przykładowo wypełniony formularz przestrzegania „Dobrych praktyk w spółkach publicznych w 2002”’ zdaje się wyrażać stanowisko, że wzorowym sposobem urzeczywistnienia zasad dobrej praktyki jest przeniesienie ich do statutów spółek i regulaminów ich organów. Panel powinien przynieść odpowiedzi na pytania, czy zawsze jest to możliwe, oraz czy w jest to wskazane.

Po pierwsze, zasady dobrej praktyki bywają zbyt ogólnikowe, zbyt subtelne, by ujmować je w przepisach. Po drugie, statuty spółek i regulaminy ich organów winny posiadać znamiona trwałości, natomiast zasady, datowane na rok 2002 (wbrew niefortunnemu sformułowaniu dokumentu jest to data ich przyjęcia, a nie okres stosowania) będą z natury rzeczy doskonalone, rozwijane i korygowane. Stąd proponuję dyskusję nad kwestią wprowadzenia do statutów spółek rozwiązań wynikających z kilku wybranych zasad.

Zasada 1 (Walne zgromadzenie powinno odbywać się w miejscu i czasie ułatwiającym jak najszerszemu kręgowi akcjonariuszy uczestnictwo w zgromadzeniu.)

Jest to materia statutowa (art. 403 ksh). Spółki skwapliwie korzystają z możliwości wprowadzania do statutów ‘odmiennych postanowień’. Statuty dopuszczają przeto zwoływanie WZ w kilku, a nawet kilkunastu miejscowościach, niekoniecznie mających jakikolwiek związek z działalnością spółki, albo nawet dają zarządowi pełną swobodę wyboru miejsca odbycia WZ. Obawiam się, że przytoczona zasada dobrej praktyki niczego w tej kwestii nie zmieni.

Zasada 6 (Walne zgromadzenie powinno mieć stabilny regulamin, określający szczegółowe zasady prowadzenia obrad i podejmowania uchwał. Regulamin powinien zawierać w szczególności postanowienia dotyczące wyborów, w tym wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Regulamin nie powinien ulegać częstym zmianom; wskazane jest, aby zmiany wchodziły w życie począwszy od następnego walnego zgromadzenia.)

Zasada jest ogólnie słuszna. Rzecz w tym, że wychodzi ona przed kodeks spółek handlowych, który nie wymaga, by walne zgromadzenie uchwalało swój regulamin. Oraz przed praktykę, o czym świadczy przykład Banku Pekao: nie miał on regulaminu walnego zgromadzenia i nie odczuwał takiej potrzeby, aż przyjął go nareszcie, by uniknąć konieczności składania wyjaśnień płynących z zasady comply or explain. Żadne z wcześniejszych walnych zgromadzeń, odbywanych bez regulaminu, nie budziło zastrzeżeń mniejszości. Przykładem przeciwstawnym jest Bank Ochrony Środowiska, który w uporczywy sposób uchylał się od odbywania prawidłowo zwoływanych (na wniosek mniejszości) walnych zgromadzeń. Regulamin WZ BOŚ czynił przy tym zadość kryteriom poprawności. Biorąc pod uwagę rygoryzm i formalizm, z jakim giełda zdaje się podchodzić do sprawozdawania przez spółki na temat dobrej praktyki, pragnę zwrócić uwagę, że określanie w regulaminie tryby wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami jest w przypadku bardzo wielu spółek zgoła bezprzedmiotowe. Kiedy inwestor strategiczny posiada blisko 100% akcji, a w wolnym obrocie są tylko nieliczne, o żadnych grupach nie może być mowy.

Zasada 9 (Na walnym zgromadzeniu powinni być obecni członkowie rady nadzorczej i zarządu….)

Zasada jest bezwzględnie słuszna. Czy pozostawić ją poczuciu przyzwoitości członów zarządu i rady nadzorczej, czy też może wprowadzić do statutu spółki bądź (raczej) regulaminów zarządu i rady nadzorczej? Pomysł wzbogacenia nią kodeksu, aczkolwiek najdalej idący, jest przecież mało sensowny. Wiele zależy od tego, czy akcjonariusze zaczną domagać się wyjaśniania przyczyn absencji nieobecnych członków organów spółki. Na marginesie: wymagając obecności członków rady na walnym zgromadzeniu, zasady dobrej praktyki nie domagają się, by w raporcie rocznym spółka ogłaszała tzw. attendance records członków rady wraz z wyjaśnieniami powodów ich każdorazowej nieobecności…

Zasada 19 (Członek rady nadzorczej powinien posiadać należyte wykształcenie, doświadczenie zawodowe oraz doświadczenie życiowe , reprezentować wysoki poziom moralny oraz być w stanie poświęcić niezbędną ilość czasu, pozwalającą mu w sposób właściwy wykonywać swoje funkcje w radzie nadzorczej…)

Są to postulaty bardzo słuszne, lecz jak przełożyć je na język statutów spółek? Można mierzyć wykształcenie, nawet doświadczenie zawodowe, lecz życiowego – już nie (chyba, że przyjmiemy za piosenką, iż chodzi o ‘mężczyznę po przejściach, kobietę z przeszłością’). To samo dotyczy poziomu moralnego. Sprawę wymogów czasowych można ‘popchnąć do przodu’ (bo nie uregulować w sposób wyczerpujący) przepisem statutu ograniczającym liczbę rad nadzorczych, w których może zasiadać członek rady danej spółki w czasie pełnienia w niej funkcji. Jest to rozwiązanie znane praktyce brytyjskiej, lecz w Polsce będzie ono bardzo trudne do przeprowadzenia. Wspomniany „Przykładowo wypełniony formularz…” podaje taki oto przykład pożądanego oświadczenia spółki: członkowie rady powinni posiadać wykształcenie zgodne z profilem działalności spółki lub co najmniej 7-letnie doświadczenie zawodowe związane z tym profilem. Przyznam, że nadzorowałem fabrykę pomp nie mając wykształcenia pompiarskiego, rzeźnię nie mając rzeźniczego, firmy odzieżowe itd.

Zasada 20 (a/ Przynajmniej połowę członków rady nadzorczej powinni stanowić członkowie niezależni. Niezależni członkowie rady nadzorczej powinni być wolni od jakichkolwiek powiązań ze spółką i akcjonariuszami lub pracownikami, które to powiązania mogłyby istotnie wpłynąć na zdolność niezależnego członka do podejmowania bezstronnych decyzji. b/ Szczegółowe kryteria niezależności powinien określać statut spółki. c/ Bez zgody przynajmniej jednego niezależnego członka rady nadzorczej nie powinny być podejmowane uchwały w sprawach:
 świadczenia z jakiegokolwiek tytułu przez spółkę i jakiekolwiek podmioty powiązane ze spółką na rzecz członków zarządu;
 wyrażenia zgody na zawarcie przez spółkę lub podmiot od niej zależny istotnej umowy z podmiotem powiązanym ze spółką, członkiem rady nadzorczej albo zarządu oraz z podmiotami z nimi powiązanymi;
 wyboru biegłego rewidenta dla przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego spółki.)

Jest to jedna z najbardziej doniosłych zasad dobrej praktyki, a przy tym budzi ona najwięcej kontrowersji. Zastrzeżenia dotyczą głównie pierwszego zdania, a dokładniej dwóch pierwszych słów… W istocie rzeczy, sformułowany pod lit. c/ katalog spraw, w których rada nie powinna podejmować uchwały bez zgody przynajmniej jednego z niezależnych – stawia pod znakiem zapytania wymóg tłumnej obecności niezależnych w radzie. Obawiam się, że im więcej będzie w radzie niezależnych, tym mniej mogą być oni naprawdę niezależni. Obawiam się powstania instytucji ‘niezależnego z ramienia’, w którego łatwo przepoczwarzy się dzisiejszy ‘członek z ramienia’…

Z punktu widzenia statutu spółki liczy się lit. b/: otóż statut może rozwinąć kryteria niezależności, skonfigurować je do specyficznej sytuacji danej spółki, a także lit. c/: otóż statut może wydatnie poszerzyć katalog spraw, w których rada może podejmować uchwały tylko za zgodą przynajmniej jednego niezależnego. Niezależni członkowie rady są już zakotwiczeni w statutach kilku spółek. Rzecz w tym, że w kilku przypadkach ich obecność osłabia pozycje rady. Mianowicie jej fundamentalna funkcja, wybór biegłego rewidenta, bywa odbierana radzie i przekazywana… zarządowi spółki, czemu sprzeciwia się zresztą otwarcie zasada 43. W jednym ze statutów znalazło się osobliwe rozwiązanie, że niezależni (ale tylko tacy członkowie rady nadzorczej, z pominięciem pozostałych) mają prawo zwołania posiedzenia rady; ksh przyznaje owe prawo każdemu z członków rady. Statut ten nadto przyznał niezależnym prawo żądania wyjaśnień i dokumentów od zarządu, jego członków i kadry kierowniczej spółki; ksh przyznaje podobne uprawnienie tylko radzie in corpore, a nie jej poszczególnym członkom.

Polskie prawo nie zna instytucji niezależnych członków rady nadzorczej. Jest to bowiem próba przeniesienia na nasz grunt rozwiązań anglosaskich. Bardzo wybiórczego przeniesienia, ponieważ ze statusem niezależnych ostro kolidują dwie instytucje mocno wbudowane w polskie prawo: wybór członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami (zob. poniżej uwagi do zasady 30) i reprezentacja w radzie nadzorczej przedstawicieli pracowników. Oto dyżurny casus przytaczany przez przeciwników zasady, iż niezależni powinni stanowić przynajmniej połowę składu rady: statut spółki oddaje trzy miejsca w siedmioosobowej radzie przedstawicielom załogi, dla niezależnych pozostają cztery, przeto żaden z inwestorów już nie zdoła wprowadzić do rady członka ze swojego ramienia… Niby prawda; ale, po pierwsze inwestorzy mogą skorzystać z instytucji wyboru członków rady w drodze wyborów oddzielnymi grupami, co ‘kasuje’ tak niezależnych, jak przedstawicieli pracowników; po drugie – pora przyzwyczajać się, że ‘członkowie z ramienia’ nie są najlepszym rozwiązaniem.

Zasada 25 (Posiedzenia rady nadzorczej, z wyjątkiem spraw dotyczących bezpośrednio zarządu lub jego członków, w szczególności: odwołania, odpowiedzialności oraz ustalania wynagrodzenia, powinny być dostępne i jawne dla członków zarządu.)

Jest to typowy przykład zwyrodnienia zasad dobrej praktyki, które w dążeniach do uszczegółowienia swoich regulacji przyjmują postać ‘wicekodeksu’. W rezultacie, omawiana zasada jest trudna do przeniesienia do statutu spółki bądź regulaminu rady nadzorczej. Oczywiście, rada nie powinna zamykać się przed zarządem bez istotnej ku temu potrzeby, ale istotnych ku temu potrzeb nie da się wyliczyć żadnym aktem. Tak w praktyce, jak w publicystyce zawsze dawałem wyraz celowości zapraszania zarządu na posiedzenia rady. Zarządu w pełnym składzie, nie tylko w osobie prezesa (co twardo egzekwowałem wbrew oporowi niektórych prezesów). Na posiedzenia (acz niekoniecznie na całe), a nie tylko na ‘spotkanie z zarządem’ przewidziane w przedostatnim punkcie porządku obrad. Niemniej na świecie dochodzi do głosu dobra praktyka, iż rada nadzorcza przynajmniej raz do roku spotyka się bez zarządu, by spojrzeć na spółkę i jej otoczenie z dystansu, własnymi oczyma; by z dala od zarządu przedyskutować strategię i osiągnięcia w jej realizacji. I taką praktykę niełatwo oblec w przepis.

W statutach polskich spółek spotyka się rozwiązania kuriozalne. Niekiedy członkowie zarządu mają po prostu prawo (!) uczestniczenia w posiedzeniach rady. Z głosem doradczym, cokolwiek to oznacza. Jeden ze statutów nakłada nawet na członków zarządu takowy obowiązek.

Zasada 30 (Członek rady nadzorczej oddelegowany przez grupę akcjonariuszy do stałego pełnienia nadzoru powinien składać radzie nadzorczej szczegółowe sprawozdanie z pełnionej funkcji.)

Często mam wątpliwości, czy jakaś zasada dobrej praktyki powinna zostać odzwierciedlona w statucie lub regulaminie; często nie mam wątpliwości, że nawet nie powinna. Tu przeciwnie: wielce pożądane byłoby przejęcie przez spółki akurat tej zasady do statutów i dopełnienie jej trybem i terminami składania takiego sprawozdania. Najdalej idącym instrumentem ochrony mniejszości jest jej prawo wyboru członka rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Statut spółki, nawet gdyby przewidywał, że większość składu rady stanowią niezależni, nie może wyłączyć prawa wyboru rady nadzorczej w tym specjalnym trybie. Nie może on też wyłączyć prawa każdej grupy wybierającej członka lub członków rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami do delegowania jednego z nich do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych, z czym wiążą się szczególne uprawnienia. Statut mógłby także nałożyć na delegowanego w takim trybie członka rady obowiązek podpisania – i przestrzegania! – zobowiązania do zachowania informacji o spółce, nabytych w trakcie wykonywania indywidualnego nadzoru (w tym informacji pozyskanych w związku z, lub podczas uczestniczenia w posiedzeniach zarządu), w tajemnicy przed jakąkolwiek grupą akcjonariuszy.

Niemniej statuty najczęściej nie podejmują tej kwestii. Szkoda, bo na tym tle doszło do pamiętnego konfliktu akcjonariuszy mniejszościowych z inwestorem strategicznym Stomilu Olsztyn. Szkoda polega nie na tym, że Stomil Olsztyn zostaje wycofany z giełdy, bo to normalne dzieje, ale na tym, że towarzyszą temu ciężkie zarzuty pod adresem polskiego rynku. Niedobrze, że zasady dobrej praktyki nie zawierają dyrektywy utrzymania liczebności rady nadzorczej notowanych spółek na poziomie przynajmniej pięcioro członków, co w praktyce bywa warunkiem skorzystania przez mniejszość z prawa wyboru członka rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Statuty wielu spółek ustalają trzyosobowy skład rady nadzorczej, a jedna ze spółek – gwiazd giełdy w ogóle nie określała w swoim statucie liczebności rady.

Statuty zawierają natomiast różne, często idiotyczne rozwiązania na temat sytuacji członków rady wybranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Na przykład: „W przypadku wyboru członka rady nadzorczej oddzielnymi grupami, każdej grupie przysługuje prawo odwołania powołanego przez nią członka rady nadzorczej i powołania w jego miejsce innego członka. Odwołanie i powołanie członka rady nadzorczej wymaga zgody wszystkich członków grupy według listy obecności na walnym zgromadzeniu”.

Tekst zawiera wystąpienie podczas konferencji CORPORATE GOVERNANCE XIII w Serocku 12 czerwca 2003 r.

Czytaj także:
2002.05.09 w Drodze do dobrych praktyk

Głos doradczy [2002]

Jeżeli kodeks zawiera mętne pojęcie, ktoś kiedyś użyje go w celu niezamierzonym, ale też mętnym. W gąszczu przepisów prawa spółek błąka się pojęcie osobliwe, budzące wątpliwości co też naprawdę oznacza. Chodzi o „głos doradczy”. Dysponują nim na posiedzeniach zarządu członkowie rady nadzorczej spółki akcyjnej delegowani do stałego indywidualnego wykonywania nadzoru. Kodeks spółek handlowych stanowi, że jeżeli rada nadzorcza została wybrana w drodze głosowania oddzielnymi grupami, wówczas każda grupa ma prawo delegować jednego spośród wybranych przez siebie członków rady do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych. Należy do nich prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym. Aby owo prawo nie pozostało na papierze, zarząd obowiązany jest uprzednio zawiadamiać delegowanych o każdym swoim posiedzeniu.

Co to jest głos doradczy? Z pewnością chodzi o głos, który nie jest głosem w rozumieniu kodeksu spółek handlowych. Kodeks bowiem definiuje głosy. W jego rozumieniu są nimi głosy „za”, „przeciw” lub „wstrzymujące się” oddane podczas głosowania w sposób zgodny z ustawą, umową albo statutem spółki. Głos doradczy nie jest oddawany podczas głosowania, przeto nie może być głosem ani „za”, ani „przeciw”, ani „wstrzymującym się”. Lecz nie należy czepiać się słówek. W wielu ustawach współistnieją z sobą przepisy pochodzące z różnych epok. Są one wyrażone słownictwem swoich czasów, które współcześnie znaczy co innego. Stąd papier wartościowy nie jest papierem, akcji na okaziciela nie można okazać, spółka jednoosobowa jest wbrew zdrowemu rozsądkowi spółką, za to wbrew logice nie jest spółką osobową. Nic przeto nadzwyczajnego, że i głos doradczy nie jest głosem. Tylko w wojsku obowiązuje rozumowanie, że nazwa jest adekwatna do wskazanego przez nią desygnatu: „Jak sama nazwa wskazuje, chlebak służy do noszenia granatów. Bo jak się niesie granaty, to one chlebocą”.

Z nazwy wynika, że głosem doradczym można doradzać, lecz owe dorady w żadnym wypadku nie wiążą zarządu. Z natury spółki akcyjnej wynika zresztą, że delegowany jest uprawniony do uczestniczenia w posiedzeniach zarządu dla uzyskania tą drogą pełnego obrazu spółki, a nie dla doradzania. Gdyby więc zarząd pokierował się udzieloną mu w tym trybie radą, a sprawy spółki poszły w złym kierunku, odpowiedzialność za to poniesie tylko zarząd, a nie dysponent głosu doradczego. Reprezentuje on zresztą wcale nie radę nadzorczą, a interesy grupy, która go wybrała i delegowała, przeto i głos doradczy nie jest głosem rady, a ułamka akcjonariatu.

Prawo delegowanego do uczestniczenia w posiedzeniach zarządu daje mu wstęp na terytorium, gdzie z zasady nadzór nie wstępuje. To wystarczy! Uczestnicząc w posiedzeniach zarządu, delegowany ma dostęp do informacji i możliwość prezentowania swojego stanowiska. Podczas zapowiedzianej nowelizacji kodeksu, można śmiało skreślić „głos doradczy”. Jeżeli bowiem kodeks zawiera mętne pojęcie, bywa ono wykorzystywane w celach odwrotnych od zamierzonego, zresztą także niewątpliwie mętnych. Oto w statutach spółek buduje się więc odwrotne konstrukcje, przyznające członkom zarządu prawo uczestniczenia w posiedzeniach rady nadzorczej z głosem doradczym. Albo prawo i obowiązek uczestniczenia w posiedzeniach rady z głosem doradczym. Nawet najbardziej zagorzali zwolennicy systemu one–tier board (czyli praktykowanego zwłaszcza przez Anglosasów wspólnego organu zarządczo–nadzorczego) przyznają, iż członkowie takiego organu zajmujący się nadzorem coraz powszechniej przyjmują zasadę, by chociaż raz do roku, jeżeli nie częściej, obradować we własnym, ścisłym gronie, bez udziału kolegów zajmujących się bieżącym zarządzaniem spółką.

Przyznanie zarządowi bezwzględnego prawa uczestniczenia w posiedzeniach rady to nazbyt daleka ingerencja zarządu w nadzór. A skoro nie wiadomo, co to jest głos doradczy, grozi on w takiej sytuacji zdominowaniem nadzoru przez zarząd. Stąd wychodzę z założenia, że rada nadzorcza powinna systematycznie zapraszać zarząd na swoje posiedzenia, prosić go o opinie i wysłuchiwać je, ale przyznawanie zarządowi prawa uczestniczenia w posiedzeniach rady, w dodatku z owym głosem doradczym, to przecież gruba przesada.

W konkursie na najbardziej mętny przepis statutu wysoką pozycję rokuję takiemu oto: „Organizacje związkowe działające w Spółce, które zrzeszają co najmniej 25 procent członków załogi, są uprawnione do delegowania jednego przedstawiciela do składu rady nadzorczej w charakterze członka obserwatora, z głosem doradczym we wszystkich sprawach, które dotyczą pozycji pracownika, jego praw i obowiązków w zakładzie pracy”. Przedstawiciel związku delegowany do składu rady jako członek – obserwator nie jest wcale członkiem rady! Gdyby z kodeksu skreślić głos doradczy, może w statutach byłoby mniej głupot.

2002.09.02 tekst został ogłoszony w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka.

Czytaj także:
2013.07.28 Za, a nawet przeciw
2001.04.09 Wyjście z pata

Ich troje [2001]

Inwestorzy instytucjonalni powinni ignorować spółki publiczne dopuszczające trzyosobowy nadzór.

W Polsce udało się uniknąć nadmiernej liczebności rad nadzorczych. Świat już zdążył odchorować ten przypadek. Szczególnie tłumne rady lęgły się zwłaszcza w bankach (rady brytyjskich banków liczyły kilka dziesiątek członków) oraz w japońskich spółkach. Podawany jest przykład Toyoty (55 osób w radzie) i fuzji Banku Tokio (35 członków rady) z Bankiem Mitsubishi (36), co po redukcji kadrowej dało 69–osobową radę połączonej instytucji. Liczna rada jest zbędna, kosztowna, mało operatywna, nadto najczęściej nieodpowiedzialna, ponieważ jej członkowie ani nie myślą krytycznie, ani nie działają energicznie, za to oglądają się na innych. Kiedy liczebność rady wymyka się spod kontroli, nietrudno zarządowi wymknąć się spod nadzoru.

Liczebność rady zależy od potrzeb spółki, albo od interesów jej akcjonariatu. Wielu akcjonariuszy woli liczniejszą radę, byle tylko obsadzić w niej miejsce, co da im wgląd w sprawy spółki. Służy temu procedura wyboru rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Uruchamia ją wniosek akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną piątą kapitału. Grupę mogą utworzyć osoby reprezentujące na walnym zgromadzeniu tę część akcji, która przypada z podziału liczby reprezentowanych akcji przez liczbę członków rady. Jeżeli więc na walnym zgromadzeniu reprezentowanych jest milion akcji, a rada liczy 5 członków, do utworzenia grupy wybierającej jednego członka rady potrzeba 200.000 akcji; jeżeli rada liczy 10 członków, do utworzenia grupy itd. wystarczy 100.000 akcji. Czyli im rada liczniejsza, tym łatwiej utworzyć grupę. Ale jeżeli rada liczy mniej niż pięć osób, wspomniana jedna piąta kapitału wprawdzie wystarczy do uruchomienia procedury wyboru grupami, lecz może nie wystarczyć do utworzenia grupy na walnym zgromadzeniu.

Do niedawna rada nadzorcza spółki akcyjnej składała się z mocy prawa z przynajmniej pięciu członków.Kodeks spółek handlowych dopuścił radę trzyosobową. Ma to sens w firmie rodzinnej, gdzie w radzie figurują żona, córka i szwagier głównego akcjonariusza, zarazem prezesa zarządu. Tam nie ma możliwości i potrzeby wyboru rady nadzorczej grupami. Sprawa wygląda inaczej, gdy akcje są rozproszone, a akcjonariat liczny, szczególnie w spółce publicznej. Trzyosobowy skład rady oznacza, że z głosowania grupami ten skorzysta, kto zdoła pozyskać aż jedną trzecią akcji reprezentowanych na walnym zgromadzeniu. Jest to niekorzystne dla mniejszości i nie daje rękojmi należytego wykonywania nadzoru. Zwłaszcza, jeżeli uchwała trzyosobowej rady zapada większością głosów. Zwłaszcza, że w Polsce nie ma zasad dobrej praktyki nadzoru. Zwłaszcza, że na rynku brak kultury współżycia większości z mniejszością. Zwłaszcza, że wiele spółek widzi w akcjonariuszu już nie ‘prostego dawcę kapitału’, a zwyczajnego frajera, który za swoje pieniądze nie nabywa wobec spółki realnych praw.

Rada i zarząd giełdy zajęły stanowisko, że statut spółki giełdowej winien ustalać liczbę członków rady nadzorczej na co najmniej pięcioro. Nie wymaga to niczego więcej, niż powstrzymania się od zmiany statutu. Niestety, liczne spółki zlekceważyły tę prośbę. Na wyścigi zmienia się statuty; dopuszcza się, lub wprowadza, trzyosobowe rady. Owe spółki zachowują się jak poborowi po wyjściu do rezerwy: nie ważąc na nic, ani na nikogo, a już szczególnie na cichych i słabych – nadużywają wolności.

Szkoda, że stanowisko rady i zarządu giełdy (tzw. list pasterski) zostało zignorowane. Szkoda, że sprzeczne z nim zachowanie bardzo wielu spółek nie spotkało się z powszechnym potępieniem inwestorów i komentatorów. Nie wszystko, co jest prawnie dozwolone, wypada czynić w dobrym towarzystwie. Kodeks pozwala urągać mniejszości, skutecznie pozbawić ją prawa do miejsca w radzie nadzorczej i wglądu w sprawy spółki, ale rynek pozostaje wolny. Nic nie przymusi mniejszości, by pozostała w spółce, która jest jej nieprzychylna. Najwyższa pora, by inwestorzy instytucjonalni, zaczęli oceniać spółki nie tylko według prognoz ich wyników, wskaźników, wstęg i świec – ale także według ich stosunku do dobrych obyczajów. Porządek korporacyjny kreuje wartość spółki, jego brak spółkę dyskwalifikuje. Spółka, która ma za nic prośbę rady i zarządu giełdy w sprawie tak mało dla niej kosztownej lub uciążliwej, jak przynajmniej pięcioosobowy skład jej organu nadzoru, ma za nic cały rynek. Nie apeluję, aby ją ukarać, lecz aby jej unikać.

Niekiedy można do czasu zarabiać nawet na akcjach spółki będącej całkiem na bakier z porządkiem korporacyjnym (przykładem Universal), lecz nie podważa to ogólnej prawidłowości, że ryzyko bywa tu ogromne. Wszak spółka źle traktuje swoich mniejszościowych inwestorów po to, żeby nie dać im zarobić, bowiem większość chce zagarnąć wszystko.

Tekst ogłoszony 3 września 2001 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka.
Czytaj także: 2004.05.24 Nadzór na opak

Grupami do rady [2000]

Miejsce w radzie z wyboru grupami jest cenniejsze od uzyskanego w normalnym trybie!

Poważni akcjonariusze, jak mężczyźni ze znanego powiedzenia, myślą wyłącznie o jednym. O miejscu w radzie nadzorczej. Daje ono poważne korzyści. Zwiększa wartość inwestycji w spółkę. Przedstawicielstwo w radzie to dostęp do informacji o sytuacji spółki i jej planach, oraz realny wpływ na sytuację spółki i jej plany.

Do miejsca w radzie nadzorczej można dojść różnymi sposobami. Jednym z nich jest nabycie liczącego się udziału w kapitale. Lecz udziałowi w kapitale spółki nie zawsze odpowiada proporcjonalny udział w liczbie głosów na walnym zgromadzeniu. Bywają przecież akcje dające przywileje w postaci aż kilku głosów. Społeczność akcjonariuszy jest wtedy rozwarstwiona, jak stany w feudaliźmie. Pora znieść przywileje. Są anachroniczne i szkodliwe. Tamują rozwój rynku. Kiedy w spółce nie ma przywilejów, akcje są niby wszystkie takie same, lecz każda z licznych waży znacznie więcej, niż taka sama z nielicznych. Kto pragnie znaleźć się w radzie nadzorczej, akumuluje akcje. Im większy popyt na członkostwo w radzie, tym większy popyt na akcje, co widać po notowaniach. Lecz na przeszkodzie wejściu akcjonariusza do rady może skutecznie stanąć koalicja innych akcjonariuszy.

W takiej sytuacji można żądać wyboru rady nadzorczej przez głosowanie oddzielnymi grupami. Jest to instrument po dwakroć korzystny dla mniejszości. Ułatwia jej dostęp do rady, a w radzie daje jej szczególnie rozległe prawa. Ułatwienie w dostępie do rady polega na tym, że przy wyborach do rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami uprzywilejowanie akcji co do siły głosu nie ma zastosowania. Liczy się czysty kapitał. Polega ono też na tym, że w tym trybie mniejszość może wybrać swojego członka rady, nawet jeżeli statut przewiduje inny sposób powołania rady nadzorczej (np. mianowanie, kooptacja).

Wystarczy zebrać przynajmniej jedną piątą kapitału akcyjnego i zgłosić stosowny wniosek, a najbliższe walne zgromadzenie przystąpi do wyboru rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami (chyba, że w składzie rady jest choćby jedna osoba wyznaczona przez władzę państwową lub samorządową). Szczególnie rozległe prawa osób wybranych do rady przez głosowanie grupami polegają na tym, że każda grupa wybranych ma prawo delegować jednego członka do stałego indywidualnego wykonywania czynności kontrolnych (wszystkich, nie poszczególnych!). Delegowani mają prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym. Da im to szczególnie wnikliwą wiedzę o sprawach spółki, na równi z członkami zarządu. Są oni wówczas objęci, na równi z członkami zarządu, zakazem konkurencji.

Prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu gaśnie w sytuacji, gdy zarząd jest jednoosobowy, lecz w Polsce takie zarządy należą do rzadkości: wszak kolektyw wszystkim, jednostka zerem! Statuty najczęściej przewidują, że zarząd bywa kilkuosobowy. Czasem jest to wymóg ustawowy (prawo bankowe stanowi, że zarząd banku jest przynajmniej 3-osobowy). Lecz nawet gdyby delegowany nie mógł korzystać z prawa uczestniczenia w posiedzeniach zarządu, może on samodzielnie „przeglądać każdy dział czynności spółki, żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień, dokonywać rewizji majątku, tudzież sprawdzać księgi i dokumenty”. Te prawa, szczególnie rozległe, są przywiązane nie do miejsca w radzie, ale do trybu wyboru. Rada wyłoniona w innym trybie może co najwyżej delegować jednego lub więcej członków do indywidualnego wykonywania poszczególnych (tylko ściśle oznaczonych) czynności kontrolnych, z czym już nie wiąże się prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu i buszowania w spółce, oraz żądania sprawozdań i sprawdzania ksiąg i dokumentów, poza ramami delegacji udzielonej przez radę. Dlatego żądanie wyboru rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami bywa często wykorzystywane w celu innym, niż dobro mniejszości. Czasem napastnik, miast szturmować spółkę, wkrada się do niej tym trybem, dla niepoznaki przebrany za mniejszość, która korzysta z ochrony. Czasem korzysta z tego instrumentu mniejszość destrukcyjna i kłótliwa. Każdy medal ma przecież trzy strony: awers, rewers i kant.

Dlatego też obrońcy status quo uciekają się często do sztuczek, mających udaremnić wybór rady w drodze głosowania grupami, lub uzyskanie przez mniejszość reprezentacji w radzie. Traktują mniejszość jak wrogów, spółkę jak Okopy Świętej Trójcy. Sama litera prawa nie poskromi takiego podejścia. Ustawodawca nie może rywalizować z kombinatorami, kto kogo przechytrzy. Prawo zakłada, że spółka jest harmonią interesów. Kładzie więc nacisk zarówno na torowanie dróg ku spełnieniu owych interesów, jak powściąganie wspólników w czynieniu sobie wbrew. Reszty dopełnią zdrowy rozsądek i poczucie przyzwoitości.
Artykuł ukazał się 21 sierpnia 2000 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka
Czytaj także:
2013.09.15 Mniejszość w spółce, czyli kłopot
2004.01.26 Gdzie wzrok nie sięga