Miesięczne archiwum: Maj 2020

Prawo spółek w trendzie bocznym

  • Prawo zazwyczaj nie nadąża za dynamiką rynku, rzadko twórczo ją kształtuje, wyprzedza rzeczywistość, pobudza przeobrażenia;
  • Wiele zależy od sztuki stanowienia prawa, umiejętności harmonizowania nowych przepisów ze starymi, umiaru w nowelizacjach;
  • Pandemia COVID-19 postawiła przed prawem nieoczekiwane i ważne zadania – nie ominęły one prawa spółek;
  • Pod ciśnieniem pilnych potrzeb pośpiesznie wzbogacono prawo spółek przepisami niedoskonałymi, których interpretacje grożą rynkowi zamętem.

Polskie prawo spółek wymaga delikatnego traktowania. Jest ono częścią korpusu prawa cywilnego wywodzącego się z prawa rzymskiego wzmocnionego pierwiastkiem Kodeksu Napoleona. Niemniej przepisy o spółkach noszą wyraźne piętno rozwiązań niemieckich, których zrąb został ukształtowany w XIX stuleciu i odbiega od tradycji romańskiej. W miarę rozwoju rynków uwydatniają się w nim coraz silniejsze wpływy anglosaskie. Kodeks spółek handlowych z 2000 roku powielił model niemiecki, jest niczym ufortyfikowana twierdza prawa (Festung Recht) oblegana przez rozpowszechnione na wielu rynkach instytucje wywodzące się z Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych. Tego, co dzisiaj w spółce akcyjnej najważniejsze, zwłaszcza w spółce publicznej: komitetu audytu i innych komitetów rady nadzorczej, audytora wewnętrznego, niezależności członków rady nadzorczej, odpowiedzialności członków rady, na równi z „kierownikiem jednostki”, za sprawozdawczość spółki – w Ksh próżno szukać.

Do niedawna nie umożliwiano zarządom spółek kapitałowych podejmowania uchwał poza posiedzeniami. W czasach, kiedy Niemczech formowano zręby prawa spółek, czyli głęboko w XIX wieku, nie widziano potrzeby takiej regulacji, bowiem nie wyobrażano sobie jeszcze, by członkowie zarządu mogli pracować inaczej, niż przebywając stale w jednym miejscu. Trzeba było dopiero dramatu COVID-19, by w pośpiesznie kleconej doraźnej regulacji z 31 marca 2020 r. nareszcie umożliwić członkom zarządów spółek z o. o. i akcyjnych uczestniczenie w posiedzeniach przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, a także podejmowania w tym trybie uchwał. Należało wprowadzić te przepisy już przed laty, przy okazji którejś z niezliczonych – i koniecznych – nowelizacji Ksh, a nie zmieniać kodeks na chybcika w związku z potrzebą pilnej reakcji na pandemię.

Przy okazji: przyznając członkom zarządów możliwość korzystania z nowoczesnych środków łączności, jednym tchem wprowadzono przepis umożliwiający członkom zarządu oddawanie głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka zarządu, co może miało sens zanim wynaleziono telegraf, telefon, internet z pocztą elektroniczną, a możliwość komunikowania się na odległość zapewniała tylko zawodna jeszcze poczta. Ustawodawca nie potrafił zdecydować, czy zmierzać ku współczesności, czy cofać czas o stulecia.

Jeszcze dziwniej uregulowano zgromadzenie w spółkach. Akcjonariuszom i udziałowcom spółek kapitałowych  przyznano prawo do uczestniczenia w zgromadzeniach przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej – lecz jednocześnie odebrano je, pozostawiając decyzję o użyciu tych środków zwołującemu zgromadzenia. Stworzono też możliwość odstąpienia od wykonywania przez akcjonariuszy tego prawa poprzez wprowadzenie stosownego postanowienia w statucie lub umowie spółki. Gdyby walne zgromadzenie lub zgromadzenie wspólników wprowadziło taką zmianę do statutu lub umowy spółki, nietrudno byłoby ją zaskarżyć jako sprzeczną z dobrymi obyczajami i mającą na celu pokrzywdzenie akcjonariusza / wspólnika poprzez odebranie mu prawa uczestnictwa w zgromadzeniu przy wykorzystaniu powszechnie stosowanych instrumentów współczesnej komunikacji elektronicznej.

Inny przepis ustawy z 31 marca 2020 r. głosi, że spółka publiczna zapewnia transmisję walnego zgromadzenia  w czasie rzeczywistym – kropka. Urząd Komitetu Nadzoru Finansowego twierdzi, moim zdaniem bezpodstawnie, że spółka ma zapewnić transmisję tylko w przypadku zgromadzenia umożliwiającego akcjonariuszom uczestnictwo przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. Czyli, akcjonariuszu, masz prawo uczestniczyć w walnych zgromadzeniach przy wykorzystaniu tych środków, albo nie. Masz prawo korzystać z transmisji obrad zgromadzenia, ale tylko wtedy, gdy są one transmitowane. Jeżeli tak ma wyglądać współczesne prawo spółek, jeżeli urzędy mają pokrętnie interpretować przepisy tak klarowne, że interpretacji nie wymagają – można oczekiwać, że następnym krokiem będzie utrudnienie zwoływania walnych przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. Polskie prawo spółek tkwi od lat w trendzie bocznym.

Tekst ogłoszony 19 maja 2020 r. w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET

 

 

 

Czy należy protokołować dyskusję na posiedzeniach organów spółki?

Na pytania: Czy z powodu nieprawidłowości w protokole ktoś już trafił do więzienia? odpowiadam: Owszem, nawet na długo.

  • Ksh jasno określa obligatoryjne komponenty protokołu zarządu i rady nadzorczej spółki akcyjnej;
  • Kiedy spółka znajdzie się w kłopotach, protokoły jej organów będą badane równie starannie jak czarne skrzynki po wypadkach lotniczych;
  • Protokół nie służy ustaleniu tego, kto co powiedział, ale pomaga ustalić odpowiedzialność piastuna spółki za działania lub zaniechanie na jej szkodę;
  • Przeto zdumiewa, jak wiele spółek, nawet poważnych, nie stosuje należycie przepisów Ksh o protokole zarządu i rady nadzorczej.

Istnieje powszechne przekonanie, że protokołowanie jest umiejętnością powszechną: wszak niemal wszyscy kiedyś prowadzili protokół, czy to na zebraniu spółdzielni mieszkaniowej,  spotkaniu wspólnoty mieszkańców, związku działkowiczów, stowarzyszeniu inżynierów, rady dzielnicy itd. Protokołowali posiedzenia i przebieg prowadzonych w ich trakcie dyskusji. Pan X (zazwyczaj wszyscy zabierający głos tytułowani się „Panami”, „Paniami”, koniecznie z wielkiej litery!) – otóż Pan X powiedział to i to, Pani Y dodała to i owo, Pan Z zaproponował uzgodnienie, które zostało przyjęte „do aprobującej wiadomości” (to kolejny protokolarny idiotyzm, czyż bowiem można przyjąć uzgodnienie do wiadomości dezaprobującej?).

Kiedy słyszę o takim przebiegu protokołowanych wydarzeń, zadaję pierwsze zasadnicze pytanie: Czemu ma służyć protokołowanie przebiegu dyskusji w zarządzie lub radzie nadzorczej? Z tego, co kto powiedział, nic ważnego przecież nie wynika. Dlatego prawo nie wymaga protokołowania ani kto zabrał głos, ani co powiedział. Dyskusje bądź prowadzą do niczego, więc nie ma sensu ich protokołować, bądź prowadzą do głosowania uchwały, a wtedy należy zaprotokołować uchwałę.

Jakie argumenty przemawiają za protokołowaniem dyskusji? Otóż istnieje przekonanie, że wszystko, co zostało powiedziane w toku dyskusji w zarządzie lub radzie nadzorczej, jest ważne. To nieprawda: odpala się rakiety woda-woda, ubiera się w słowa myśli światłe lub miałkie, odkrywcze i wtórne, lecz nic z nich nie wynika. Przyznaję, że większość autorów sądzi inaczej. W praktyce anglosaskiej tzw. minutes odzwierciedlają z grubsza przebieg dyskusji. Wymiana poglądów trwa wiele godzin, jej plonem jest kilka linijek w protokole. Lecz zapis przebiegu dyskusji nie tworzy wartości.

Rozważmy argumenty przeciwko protokołowaniu przebiegu dyskusji.
Po pierwsze, w jej toku często dochodzi do zmiany stanowiska. Dyskusje służą temu, by zjednać partnera, przekonać, nakłonić do zmiany zdania. Po co uwieczniać w treści dokumentu wystąpienie, któremu mówca zaprzeczył w głosowaniu? Wszystko, co mówi się na posiedzeniu , stanowi jedynie uwerturę do głosowania uchwał. Są one jedyną postacią działań rodzących skutki prawne.
Po drugie, streszczenia dyskusji bywają tendencyjne. Osoba prowadząca protokół, lub nadzorująca go, często dąży do tego, by to jej punkt widzenia był na wierzchu. Prowadzi to do bezowocnych dyskusji, czy protokół jest rzetelny. Bezowocnych, ponieważ w tym względzie ani protokół, ani jego rzetelność, nie mają znaczenia.
Po trzecie, podczas zatwierdzania protokołu zawierającego przebieg dyskusji może dochodzić do manipulacji: prób jego szlifowania, ponownego otwieranie tematów, kwestionowanie sformułowań.
Po czwarte,
zarządy maja wgląd w protokoły rady, rada powinna analizować protokoły zarządu. W zamkniętym gronie czasem padają niesłuszne oceny działań innego organu. Nie należy utrwalać ich na piśmie.
Po piąte, protokół ociosany ze zbędnych szczegółów, zawierający jedynie komponenty wymagane przez prawo, może zostać podpisany na posiedzeniu którego dotyczy, a nie już na następnym, niekiedy bez udziału niektórych uczestników protokołowanego posiedzenia, za to z udziałem nieobecnych na nim. Pomijam karygodną sytuację, jaka wystąpiła w pewnej spółce okrytej niesławą, gdzie rada podpisywała hurtem protokoły z wielu posiedzeń.

Za bezcelowe i szkodliwe uważam nagrywanie przebiegu posiedzenia, by z taśmy spisać przebieg dyskusji na nim. Zapewne uczestnicy posiedzenia, świadomi nagrywania ich wystąpień, będą przemawiać długo i kwieciście. A przy zatwierdzaniu protokołu będą cyzelować swoje słowa, podkręcać lub studzić ich temperaturę. Szkoda czasu! Jako dawny radiowiec zapewniam, że każde nagranie można sfałszować. Wiadomo, że spółki powinny dbać o poufność swoich protokołów, a nagrania lubią wyciekać od Sów do przyjaciół. Zapewne dostęp do protokołów co bardziej strategicznych spółek pragną mieć służby specjalne, czyli swoiści „interesariusze”. Nagrywanie posiedzeń nie daje więc żadnych korzyści, a stwarza znaczne ryzyko.

Protokołowanie dyskusji to tylko jeden z wielu wątków tematu. Nie nauczyliśmy się należycie prowadzić protokołów zarządów i rad nadzorczych. O tym, jak powinny one wyglądać i jak należy z nimi postępować – opowiem w szczegółach na webinarium poświęconemu temu tematowi.

 

 

 

 

 

 

 

 

Ucywilizować walne zgromadzenie może przewodniczący. Jak ucywilizować jego?

Pora zmienić formułę wyboru przewodniczącego walnego zgromadzenia przez uczestników zgromadzenia. Ani to bowiem wybór autentyczny, ani demokratyczny.

  • Powodzenie walnego zgromadzenia w ogromnej mierze zależy od przewodniczącego prowadzącego obrady i kontrolującego nastroje;
  • Przewodniczącym nie powinien być, wyciągnięty jak królik z cylindra, kandydat nieoczekiwany, nieznany, niekoniecznie odpowiedzialny;
  • Ksh wymaga wyboru przewodniczącego spośród osób uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu;
  • Najlepiej, by kandydata wskazał zarząd, przedstawił zawczasu, uzasadnił kandydaturę, poręczył za jego kwalifikacje i znajomość spraw spółki.

Skoro tak wiele zależy od przewodniczącego walnego zgromadzenia, warto poświęcić uwagę, kim on bywa i skąd się go bierze. Najczęściej przed walnym zgromadzeniem spółka ustala, kto będzie prowadził zgromadzenie. W niewielkiej spółce będzie to pan Marian, szef biura zarządu, bądź obsługujący spółkę radca prawny, jeżeli jest akcjonariuszem lub udzielono mu pełnomocnictwa. Duża spółka zatrudni doświadczonego prawnika, umówi się z nim zawczasu, ale nie ujawni kandydata przed przystąpieniem przez zgromadzenie do wyboru przewodniczącego.

Przed blisko dwudziestu laty próbowałem uporządkować tę materię. Z inicjatywy Krzysztofa Lisa, dobrego ducha corporate governance w Polsce, przygotowałem i przedstawiłem rynkowi projekt dobrych praktyk walnego zgromadzenia. Poświęciłem w nim wiele uwagi wyborowi przewodniczącego walnego zgromadzenia i sposobowi sprawowania przezeń funkcji. Jedna z propozycji zakładała, że otwierający walne zgromadzenie (art. 409 § 1 Ksh) dąży do niezwłocznego wyboru przewodniczącego i czuwa nad sprawnym przeprowadzeniem wyboru, powstrzymując się od jakichkolwiek innych rozstrzygnięć merytorycznych i formalnych. Takie postanowienie zostało z czasem przyjęte przez niezliczone statuty i regulaminy walnego zgromadzenia. Zdarzało się bowiem, że dokonujący otwarcia zgromadzenia – czynności błahej, formalnej, usiłował jeszcze przed wyborem przewodniczącego wymusić przyjęcie przez zgromadzenie uchwał przesądzających przebieg obrad.

W sprawie wyboru przewodniczącego proponowałem, by walne zgromadzenie wzięło pod uwagę fachowe kwalifikacje kandydata. Jeżeli zarząd zgłasza kandydaturę na przewodniczącego – daje tym rękojmię, iż kandydat reprezentuje nie tylko wysokie kwalifikacje, lecz także znajomość statutu i spraw spółki, w tym spraw objętych porządkiem obrad, oraz projektów uchwał. W rzeczywistości bywało z tym różnie. Zarząd umawiał kandydata na przewodniczącego, ale nie przyznawał się do niego, zgłaszał go ktoś z sali, więc zarząd wypierał się odpowiedzialności za jego ekscesy. Opisywałem wiele nieprawidłowości dokonywanych przez przewodniczących walnych zgromadzeń, nie szczędząc gorzkich słów: “Podręcznikowym przykładem poniewierania akcjonariuszami było zwołane na 13 września b.r., (2012 r.) i odbywane a jakże!, na raty, walne zgromadzenie IDM. Wystarczyło, że ktoś z sali zgłosił niedorzeczne pytanie, by przewodniczący zawnioskował o kilkudniową przerwę, rzekomo w celu przeprowadzenia konsultacji prawnych nad oczywistą kwestią. Zwyrodniałych kibiców piłkarskim traktuje się zakazem stadionowym. Niestety, prawo nie przewiduje możliwości objęcia takiego przewodniczącego zakazem zgromadzeniowym. Szkoda”.

Do wielu ekscesów na walnych zgromadzeniach dochodziło na tle prób odwołania przewodniczącego, niekiedy uzasadnionych. Walnym zgromadzeniom nawet poważnych spółek, w tym wielkich banków, przewodniczyli nawet osobnicy bez żadnych kwalifikacji, wykształcenia, obycia na rynku. Proponowałem układ: niech spółki wezmą odpowiedzialność za przewodniczących walnych zgromadzeń, wszak są ich pracodawcami, w zamian niech rynek przyjmie zasadę niewzruszalności przewodniczącego: nie będzie się go odwoływać, a on nie będzie składać rezygnacji przed zakończeniem obrad i podpisaniem protokołu.

Sprawa wymaga rozstrzygnięcia. Walne zgromadzenia, w których uczestniczy się za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, odbierając transmisje obrad online, korzystając z możliwości dwustronnej komunikacji w czasie rzeczywistym i głosując zdalnie – wymaga od przewodniczącego szczególnych kwalifikacji i cech charakteru. Zgodnie z Ksh przewodniczącego wybiera walne zgromadzenie, lecz niechaj zarząd spółki przedstawi w jej imieniu kandydata i ogłosi na stronie internetowej spółki (przynajmniej w spółce publicznej) najpóźniej na 48 godzin przez terminem zgromadzenia:

  • imię i nazwisko kandydata,
  • reprezentowane przezeń kwalifikacje do przewodniczenia walnemu zgromadzeniu,
  • liczbę reprezentowanych przezeń (także w charakterze pełnomocnika) akcji spółki;
  • oraz jego oświadczenie o związkach ze spółką bądź posiadanym przezeń przymiocie niezależności.

Ponieważ zarząd, zgłaszając kandydata na przewodniczącego walnego zgromadzenia, bierze odpowiedzialność za jego kwalifikacje i zachowanie, utrudni to wybór kandydata przypadkowego, wyciągniętego podczas zgromadzenia niczym królik z cylindra. Skoro walne zgromadzenie należy w końcu ucywilizować, niech dokonuje tego cywilizowany przewodniczący korzystający z poręki zarządu.

POST SCRIPTUM:WALNE ZGROMADZENIE W CZASACH PANDEMII: nowe sytuacje, nowe regulacje, stałe problemy” to temat webinarium, jakie poprowadzę już 12 maja – szczegóły prezentuje zamieszczony powyżej baner. Zapraszam do udziału!

Czytaj także:

2000.10.30 Czarne chmury
2001.06.15 Zasady dobrej praktyki walnego zgromadzenia
2012.11.10 Do przerwy 1:0
2017.12.18 O niewzruszalność przewodniczącego walnego zgromadzenia

 

 

#COVID-19, czyli pułapka jednomyślności

Uchwała powzięta jednomyślnie pod żadnym względem nie jest warta więcej od uchwały zapadłej wymaganą większością głosów, nawet przy zdaniach odrębnych zgłoszonych przez dysydentów. Rada nadzorcza dlatego jest ciałem kolegialnym, by jej członkowie mogli różnić się.

  • W obliczu pandemii przyjmujemy rozwiązania dopuszczające podejmowanie uchwał przez organy spółek w trybach zdalnych;
  • Podejmowanie uchwał poza posiedzeniami ma wiele bezspornych zalet, lecz uproszczenie procedur ma też poważną wadę;
  • Jest nią brak pogłębionej refleksji nad projektami głosowanych umów, co owocuje mechaniczną jednomyślnością;
  • Jednomyślność, która nie powstaje w wyniku twórczej wymiany poglądów, ucierania się stanowisk, nie jest wartością.

Niekiedy wartość uchwały zawarta jest już w projekcie, ale często bywa wzbogacana lub kreowana później, pomiędzy wniesieniem projektu a głosowaniem na niego, w toku dyskusji, sporów, w procesie zbliżania stanowisk. Racją posiedzeń zarządu lub rady jest możliwość wspólnej i wnikliwej analizy przedstawionych informacji, oraz redagowanie przez ogół obecnych uchwał, które zostaną przyjęte przez wymaganą większość.

Posiedzenie ma więc wiele zalet i charakter obligatoryjny, ale ma także wady. Powstaje bowiem konieczność zebrania członków rady nie tylko w tym samym czasie, także w tym samym miejscu, często odległym od miejsc ich pracy i zamieszkania, co wiąże się z dojazdami, nierzadko czasochłonnymi. Dlatego posiedzenia są zazwyczaj zwoływane z wyprzedzeniem, a wobec tego rada nie zawsze bywa zdolna do pilnego zareagowania na nagłą sytuację w spółce. Obecnie, w obliczu pandemii, zebranie członków rady w jednym miejscu i związane z tym podróże przynamniej części z nich, to zagrożenie ich zdrowia i życia.

Powtarzam od lat do znudzenia, ze dobrze zorganizowana rada nadzorcza może wykonać znaczną część swojej pracy poza posiedzeniami. Zbiera się ona kilka razy w roku, a ciąży na niej powinność wykonywania stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach tej działalności, zaś przedsiębiorstwo spółki jest coraz bardziej złożone, trudniejsze do ogarnięcia. Współczesna rada nadzorcza wyłania przeto z siebie komitety złożone z części jej członków i powierza im ważne zadania. Rada może delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. Może także podejmować uchwały poza posiedzeniami.

Powzięcie takiej uchwały wiąże się z koniecznością spełnienia kilku wymogów. Wszyscy członkowie rady powinni zostać powiadomieni o treści projektu uchwały. Należy także spełnić wymóg kworum, czyli udziału w głosowaniu przewidzianej statutem wystarczającej liczby członków rady. Głosowanie poza posiedzeniem stawia członka rady pod silną presją psychiczną: skoro zarządzono głosowanie – znaczy, że sprawa jest pilna; skoro gotowy jest projekt uchwały – znaczy, że nie ma warunków do zgłoszenia wniosków lub poprawek, bądź nawet kontrprojektu, należy bez zwłoki oddać głos; skoro zaś należy bez zwłoki oddać głos – trzeba powstrzymać wszelkie wątpliwości,  po prostu głosując za. Tak rodzi się fałszywa jednomyślność. 

Statut, względnie regulamin rady, powinien przewidywać, że w głosowaniu poza posiedzeniem uprawniony do oddania głosu po otrzymaniu projektu uchwały ma czas na namysł albo konsultacje, ale nie jest to praktykowane. Nawet jeżeli głosowanie członków rady nadzorczej, względnie zarządu spółki, odbywa się przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, służą one najczęściej jedynie, by za ich pośrednictwem oddać głos. Może ktoś kiedyś wstrzymał się od głosu, może nawet ktoś glosował przeciw, ale czy w głosowaniu poza posiedzeniem rady albo zarządu ktoś złożył zdanie odrębne? Przeważa nałogowa jednomyślność.

Podobnie w głosowaniu korespondencyjnym i w głosowaniu w trybie obiegowym: zjawia się posłaniec z dokumentem, na którym oddają głosy wszyscy członkowie rady, albo nadchodzi pismo, fax, względnie email z tekstem projektu uchwały, na którą należy oddać głos. Wręcz nie wypada zastanawiać się, wszyscy głosują za. Tak utrwala się fałszywa jednomyślność. Czytam sprawozdania rad nadzorczych chełpliwie informujących, że wszystkie uchwały rady zostały powzięte jednomyślnie. Pandemia COVID-19 wpędza nas mechanicznie w pułapkę jednomyślności. Lecz pamiętajmy: uchwała powzięta jednomyślnie pod żadnym względem nie jest warta więcej od uchwały zapadłej wymaganą większością głosów, nawet przy zdaniach odrębnych zgłoszonych przez dysydentów. Rada nadzorcza dlatego jest ciałem kolegialnym, by jej członkowie mogli różnić się.

Tekst ogłoszony w Gazecie Giełdy i Inwestorów Parkiet 17 IV 2020 r.