Miesięczne archiwum: Czerwiec 2020

O wadach i zaletach podziału członków rady dyrektorów na klasy (classified board)

  • Przygotowuję webinarium „TAJNIKI RADY NADZORCZEJ: trudne słowa i pojęcia, które warto znać”;
  • Temat wywołuje raczej ciekawość, niż zainteresowanie: Co też autor ma na myśli? Jakie tajniki przedstawi? O jakie trudne słowa mu chodzi?
  • Jeden z tematów dotyczy classified board, z czym wiąże się pytanie, czy taka konstrukcja rady nadzorczej byłaby możliwa w Polsce;
  • Tego akurat wzoru nie polecam, natomiast skłonny jestem polecić polskim radom konstrukcję staggered board, o której także opowiem na webinarium.

Termin CLASSIFIED BOARD odnosi się do rady dyrektorów charakteryzującej się podziałem członków na klasy zależne od pozycji poszczególnych dyrektorów w radzie i związanej z tym długości ich kadencji. Przykładowo dyrektorzy obejmujący szczególne funkcje, jak szef najważniejszego w radzie komitetu audytu, mogą zostać wybrani na kadencję nawet ośmioletnią, zaś inni członkowie tej samej rady – na kadencję roczną.

Rady różnicujące członków na różne klasy i kadencje o różnej długości są rozpowszechnione na niektórych rynkach, zwłaszcza na rynku USA, lecz nigdzie nie są uważane za czyniące zadość standardom najlepszych praktyk corporate governance. Dlatego nie brak postulatów odstąpienia od tego rozwiązania – declassification of the boards.

Przeciwko różnicowaniu pozycji członków rady dyrektorów i długości ich kadencji przemawia argument, że wówczas Annual General Meetings (doroczne walne zgromadzenia) pozbawione są możliwości poddawania ocenie wszystkich dyrektorów przy okazji dyskusji nad ich reelekcją na kolejny rok. Zwraca się uwagę na niebezpieczeństwo zasiedzenia się niektórych dyrektorów w radzie, co osłabi ich więź z akcjonariatem i zrodzi możliwość nadmiernej zażyłości, wręcz komitywy, z zarządzającymi.

Do zalet systemu classified boards zalicza się możliwość kontynuowania posługi w radzie przez dyrektorów o kwalifikacjach szczególnie przydatnych spółce. Uzyskują oni immunitet względem ewentualnych starań shareholders advocacy groups (aktywistów działających na rzecz praw akcjonariuszy) o rotację dyrektorów.

Uważa się ponadto, że zróżnicowanie długości kadencji w radzie dyrektorów to skuteczny anti-takeover measure, środek przeciwdziałający wrogiemu przejęciu nadzorowanej spółki. Przejęcie pełnej kontroli nad nią byłoby opóźnione z uwagi na konieczność odczekania, aż dobiegną końca najdłuższe kadencje dyrektorów. Osoby obyte wyłącznie z polskim rynkiem, z jego zwyrodniałymi obyczajami, nie potrafią pojąć, dlaczego agresor miałby powstrzymać się od odwołania niewygodnych dlań dyrektorów z miejsca, w trakcie ich kadencji, bez względu na jej bieg. U nas do wymiany pełnych składów rad nadzorczych dochodzi przecież i bez wrogiego przejęcia spółki, wystarczy zmiana partii u władzy, bądź wynik skrywanej walki stronnictw w jej łonie, albo kaprys partyjnego lub rządowego funkcjonariusza. Otóż szacunek dla stabilnej kadencji członków rady, ich nieodwoływalność do czasu zakończenia posługi, jest świadectwem dojrzałości rynku.

Dzięki temu rady są odporne na naciski akcjonariuszy zmierzające ku podejmowaniu przez nie działań dyktowanych nakazami aktualnej mody. Stabilność rady, przynajmniej jej rdzenia, oraz kontynuacja przynajmniej części składu, ułatwia realizację wieloletnich planów rozwojowych. Z drugiej strony – konstrukcja classified board wiąże się z ryzykiem w postaci moral hazard: ustabilizowani na posadach dyrektorzy, którzy nie są wrażliwi na doraźne naciski akcjonariuszy, mogą okazać się mniej spolegliwi, a pociągnięcie ich do odpowiedzialności okaże się trudniejsze.

W piśmiennictwie nie ma zgody na temat wad i zalet omawianego rozwiązania. Co autor to inna opinia o jego przydatności. Zgody nie ma także wśród akcjonariuszy – a właściwie jest, ale fałszywa. Do zadziwiających wniosków prowadzą bowiem wyniki badań, jakie  Nick Dawson ogłosił w 2019 r. na Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation („A Touch of Class: Investors Can Take od Leave Classified Boards”). Badając walne zgromadzenia amerykańskich spółek autor ustalił, że Board Declassification Proposals wnoszone pod obrady przez management spółki, niezmiennie uzyskują poparcie rzędu 98 proc. Takie same wnioski, zgłaszane przez akcjonariat, są popierane przez co najmniej 60 proc. głosów. Natomiast wnioski przeciwne, Board Classification Proposals, także zyskują ogromne poparcie. Wynika z tego, że bywają i takie tajniki rad, których ni w ząb nie rozumiem…

Polskie prawo nie przewiduje konstrukcji classified board. Nie sprzeciwia się ono wyjątkom od równości członków rady nadzorczej, ale przemilcza kwestię różnicowania długości ich kadencji. Nie ma natomiast przeszkód dla wprowadzenia do polskich rad nadzorczych konstrukcji staggered board: wszyscy członkowie pełnią mandat w ramach kadencji o tej samej długości, lecz kadencje ich nie biegną jednocześnie. Opowiem o tym na webinarium 8 lipca. Zapraszam!

Szczegóły i zapisy na stronie www.Personalities.pl

Czytaj także:
2016.07.07 Wymiatanie nie tworzy wartości

 

Przewodniczący rady nadzorczej: ramy prawne i obszar działania

  • Marginalne traktowanie przez prawo zadań i uprawnień przewodniczącego rady nadzorczej nie osłabia jego rzeczywistej pozycji w spółce;
  • W kulturze anglosaskiej przewodnictwo w radzie dyrektorów często bywało łączone z prezesurą zarządu, obecnie coraz częściej te funkcje są rozdzielane;
  • Przewodniczącego rady nadzorczej nie można porównywać ani z przewodniczącym rady dyrektorów, ani z prezesem zarządu;
  • O rzeczywistej pozycji przewodniczącego w radzie decyduje splot wieku czynników, w tym układ właścicielski w spółce i predyspozycje osobiste.

Przyjęty przez polskie prawo ustrój spółki akcyjnej zakłada rozdział funkcji zarządczych i nadzorczych, wobec czego zarząd i rada nadzorcza są oddzielnymi organami o odrębnych kompetencjach. Przejęliśmy ten system od Niemiec, gdzie wykształcił się on w XIX wieku. W krajach anglosaskich i na wielu innych rynkach miejsce tych dwóch organów zazwyczaj zajmuje jeden, rada dyrektorów (board of directors), skupiająca najwyższych funkcjonariuszy spółki nazwanych dyrektorami wykonawczymi (ang. executive directors; ameryk. inside directors) i powołane do nadzoru osoby spoza aparatu spółki, acz niekoniecznie spoza jej akcjonariatu – dyrektorów niewykonawczych (ang. non-executive directors – NEDs; ameryk. outside directors). Niektóre systemy prawne pozwalają spółkom na wybór między tymi systemami.

Z biegiem czasu różnice maleją. Ustrój polskiej spółki akcyjnej, w tym zwłaszcza spółki publicznej, poddany jest ciśnieniu rozwiązań anglosaskich. Pod ich wpływem, w radzie nadzorczej pojawiają się komitety wyposażone w zadania o charakterze pomocniczym, aczkolwiek w spółce publicznej komitet audytu staje się rdzeniem rady. Inną instytucją przejętą, nie bez oporu, przez polską spółkę publiczną, są niezależni członkowie rady nadzorczej. W obliczu pandemii rada z konieczności wychodzi poza kanon tradycyjnych posiedzeń, podejmując coraz więcej zadań – spełnianych przez komitety i członków rady delegowanych do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych – poza posiedzeniami. Służy temu dobrze ogólnikowa i niepełna regulacja zadań i kompetencji przewodniczącego rady nadzorczej.

Z racji pokładanych w nim oczekiwań i ciążących na nim powinności, przewodniczący polskiej rady nadzorczej jest w spółce postacią pierwszoplanową, nierzadko wywiera też wpływ na jej środowisko biznesowe. Lecz jest on traktowany przez prawo marginalnie. Ksh dotyka go pobieżnie, statuty spółek mogą rozbudować jego uprawnienia tylko w granicach dozwolonych ustawowo, a regulaminy rad nadzorczych nie powinny wykraczać poza techniczne aspekty organizacji rady nadzorczej i sposobu wykonywania przez nią czynności. Niemniej fragmentaryczne ujęcie przez prawo zadań, uprawnień i obowiązków przewodniczącego rady nadzorczej nie degraduje znaczenia tej funkcji. Jej piastun organizuje prace jednego z organów spółki, zatem jego pozycję wyznacza, aczkolwiek pośrednio, rola tego organu w spółce. Nawet przycięty do ustawowego minimum zakres kompetencji rady nadzorczej w spółce akcyjnej jest znaczny i doniosły. Wiele statutów wychodzi poza owe minimum i rozszerza kompetencje rady, nawet bardzo daleko.

Pozwala to zrozumieć, dlaczego mandat przewodniczącego rady nadzorczej, piastuna tak ważnej funkcji, nie został przez Ksh precyzyjnie określony. Otóż w różnych spółkach mandat ów bywa różnie sprawowany. Obowiązki i powinności, uprawnienia i przywileje, pozycja i zadania przewodniczącego rady nadzorczej to pochodne odmiennej dla każdej spółki, nawet dla różnych faz jej podróży przez rynek kapitałowy, kompozycji wielu elementów. Najwięcej zależy od struktury własności kapitału, ponieważ spółka akcyjna działa w oparciu o prymat większości nad mniejszością, a proporcje między nimi bywają różne i zmienne. Znajdują one odbicie w regulacjach statutowych i regulaminowych. Liczy się także właściwa dla danej spółki kultura korporacyjna, nie bez znaczenia są wreszcie cechy osobiste przewodniczącego  jak niezależność materialna i moralna, wiedza, talenty koncyliacyjne, doświadczenie, zaplecze u inwestorów, wsparcie przez interesariuszy, autorytet na rynku, nawet wiek.

Natomiast zarysowane przez Ksh ramy prawne funkcji przewodniczącego rady nadzorczej nie obejmują, ani nie ograniczają, obszaru jego działania. Nieraz wychodzi on daleko poza te ramy, innym razem bywa do nich przykrojony. Skoro każda spółka bywa inna, skoro różnią się one ustrojem, układem właścicielskim, przedmiotem działalności, pozycją na rynku, organizacją przedsiębiorstwa itd. – także obszar działania przewodniczącego rady nadzorczej różni się w różnych spółkach, a o tych odmiennościach nierzadko współdecyduje charakter piastuna tej funkcji. W praktyce nie wystarczy mu znajomość litery i ducha przepisów; potrzebne jest też rozeznanie, jak zachowywać się w radzie, w relacjach z jej członkami, oraz poza radą, w procesie współpracy z zarządem i pracownikami nadzorowanej spółki, jej akcjonariuszami i interesariuszami.

W systemie jednorodnego organu nadzorczo-zarządczego (one-tier board) pozycja prezesa zarządu / dyrektora generalnego (President / Chief Executive Officer – CEO) niegdyś bywała łączona ze stanowiskiem przewodniczącego rady dyrektorów (niegdyś Chairman, później Chairperson, obecnie Chair of the Board). Anglosasi długo uważali, że funkcje te łączyć można, nawet trzeba; dzisiaj skłaniają się ku poglądowi, że jednak nie należy. W Wielkiej Brytanii rozdział tych funkcji jest już zasadą, Stany Zjednoczone próbują opierać się przed rozdzielaniem tych funkcji, lecz sprawa wydaje się przesądzona. W tym kontekście zacytuję Mickiewicza: „Bronią się jeszcze twierdze Grenady, ale w Grenadzie zaraza”.

W naszym systemie dwóch współpracujących organów, zarządu i rady nadzorczej (two-tier board), prezes zarządu i przewodniczący rady nadzorczej to nie tylko różne stanowiska, to zawsze różne osoby. Pozycja przewodniczącego w radzie nadzorczej nie jest lustrzanym odbiciem pozycji prezesa w zarządzie. Przewodniczący został raczej usytuowany po odwrotnej stronie lustra, skąd nawet nie widać wszystkiego, co dzieje się w zarządzie. Prezesi dużych korporacji są postaciami powszechnie znanymi, występują w mediach, spotkają się z inwestorami i analitykami. Zarząd może być jednoosobowy, rada nadzorcza – w żadnym wypadku. Akcjonariusze często przywiązują wagę do jednorodności zarządu, widzą w nim zwartą drużynę pracującą pod przywództwem prezesa. Dlatego prezes miewa wpływ na skład organu, którym kieruje; niekiedy członkowie zarządu bywają powoływani i odwoływani na jego wniosek, lub przynajmniej po uzgodnieniu z nim ich kandydatur. Prezes i pozostali członkowie zarządu objęci są zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej. Chociaż prezes nie jest ich formalnym przełożonym, on właśnie rozdziela pomiędzy nich zadania i domaga się sprawozdawania o przebiegu wykonywania tych zadań. Ponadto statut spółki może przyznać prezesowi określone uprawnienia w zakresie kierowania pracami zarządu, aczkolwiek takie rozwiązanie bywa rzadko stosowane.

Inaczej niż prezes zarządu, przewodniczący rady nie może z mocy własnego mandatu rozdzielać zadań między członków rady, może to robić wyłącznie wraz z radą i przy jej aprobacie. Musi on mieć na uwadze, że w członkowie rady mają w zasadzie równe uprawnienia. Przewodniczący organizuje pracę rady nadzorczej i przewodniczy jej, sprawuje w niej prymat, lecz nie kieruje nią, nie dysponuje wobec członków rady żadnymi formalnymi instrumentami władztwa. Zazwyczaj nie ma też żadnego zgoła wpływu na jej skład, a ten nie zawsze bywa jednorodny. Rada nadzorcza jest miejscem, gdzie spotykają się – i często ścierają – interesy różnych grup akcjonariuszy. Jest areną współpracy i konfliktów. Sprawny przewodniczący jest inspiratorem tej współpracy i rozjemcą w sporach i konfliktach; wobec tego działa w cieniu, nie nurza się w sławie, nie bywa indentyfikowany ze spółką, często nawet nie jest szerzej znany. Poza szczególnymi przypadkami, członkowie rady, w tym jej przewodniczący, nie są poddani ograniczeniom w prowadzeniu działalności konkurencyjnej wobec nadzorowanej spółki.

O rzeczywistej relacji między prezesem zarządu a przewodniczącym rady nadzorczej decydują stosunki własnościowe, w niektórych przypadkach wspierając kierownictwo operacyjne, w innych – nadzór. Ciekawie kształtuje się sytuacja w spółkach ze znacznymi lub dominującymi udziałami prywatnymi, zwłaszcza skupionymi w rękach założyciela i jego rodziny. Nierzadko w początkowych fazach rozwoju spółki założyciel sprawuje funkcję prezesa zarządu, by po osiągnięciu przez biznes dojrzałości przesiąść się na fotel przewodniczącego rady nadzorczej. Funkcja prezesa zarządu zostaje wówczas często powierzana wynajętemu menedżerowi.

W Polsce na pozycję przewodniczącego rady wobec prezesa zarządu wpływa też statystyka: przeciętny okres sprawowania funkcji przez prezesa bywa dłuższy niż przeciętna tenura przewodniczącego. Tu i tam działają drzwi obrotowe, tak do zarządu, jak do rady często wchodzi się po to, by pokręcić się i wkrótce wyjść. W spółkach z dominującymi udziałami prywatnymi kręci nimi główny akcjonariusz. Najszybciej kręci nimi Skarb Państwa w radach nadzorczych spółek z jego udziałem.

Skoro doraźne dążenia udziałowców spółki bywają różne, nawet przeciwstawne, idealna rada skupia w sobie, jak w soczewce, interesy przynajmniej największych grup akcjonariuszy. Rada nadzorcza jest przeto organem kolegialnym. Składa się co najmniej z trojga, a w spółce publicznej – co najmniej pięciorga członków. Poza określonymi w ustawie wyjątkami, członkowie rady nadzorczej nie działają samodzielnie. Nawet przewodniczący ma zaledwie skromny zakres samodzielności. Można scharakteryzować go terminem „członek rady nadzorczej plus”. Otóż Ksh w zasadzie nie wyróżnia przewodniczącego spośród innych członków rady, wyposaża go jedynie (bezpośrednio lub poprzez upoważnienie statutu do wyposażenia go) w obowiązki i uprawnienia mające usprawnić działalność rady nadzorczej. Dotyczą one procesu zwoływania rady nadzorczej i głosowania w niej, oraz przewodniczeniu radzie, na posiedzeniach i poza posiedzeniami. Jak każdy członek rady, przewodniczący może zostać delegowany przez radę do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. Lub zostać delegowany przez radę do czasowego wykonywania czynności członka zarządu. Bądź, gdyby był członkiem rady wybranym w głosowaniu oddzielnymi grupami (co jest hipotezą fantastyczną, wybrani w tym trybie członkowie rady mają nikłe szanse na stanowisko przewodniczącego), mógłby zostać przez grupę dokonującą jego wyboru oddelegowany do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych.

Kolegialny charakter rady nadzorczej został mocno podkreślony przez Ksh. Uprawnienia płynące z kompetencji przyznanych radzie nadzorczej powierzone są wyraźnie organowi, nie poszczególnym jego członkom. To rada nadzorcza „sprawuje…”, „może…”, „powinna…”, „podejmuje…”, „wykonuje…”; natomiast ilekroć przepis dotyczy poszczególnego członka lub członków rady, jego szata słowna wyraźnie to zaznacza. Postanowienia Ksh uzależniają prawidłowość zwołania rady i prawomocność uchwał podjętych przez nią na posiedzeniu od zaproszenia na posiedzenie wszystkich członków rady, a prawomocność uchwały podjętej poza posiedzeniem od powiadomienia wszystkich członków rady o treści projektu uchwały . Ustawodawca przewidział także wymóg kworum w radzie nadzorczej.

W obliczu kolegialnego charakteru rady nadzorczej przewodniczącego bardziej wspierają osobiste kwalifikacje niż instrumenty autorytarne. Powinien on reprezentować umiejętność organizowania pracy rady i budowania w niej atmosfery służącej rzeczowej dyskusji prowadzącej do porozumienia. O rzeczywistej pozycji przewodniczącego w radzie decyduje splot wielu czynników. Najważniejszym jest układ właścicielski, z którym przewodniczący często bywa bezpośrednio związany. Liczy się też jego osobowość, kultura, kwalifikacje, umiejętność wcielania się w rolę rozjemcy w konfliktach, przywódcy w sytuacjach kryzysowych, inspiratora współpracy na co dzień.

Ramy prawne i obszar działania przewodniczącego rady nadzorczej omówię w szczegółach podczas webinarium zaplanowanym już na najbliższą środę, 24 czerwca, o godz. 10:00. Zapraszam! Szczegóły na stronie www.Personalities.pl.

 

 

 

 

 

Rada nadzorcza w obliczu #COVID-19

  • W obliczu pandemii COVID-19 najwięcej uwagi poświęca się organizacji walnych zgromadzeń i bezpieczeństwu ich uczestników;
  • Najwięcej zadań spada na zarządy spółek dążących do zapewnienia kontynuacji działalności spółek borykających się z dramatycznymi wyzwaniami;
  • Rady nadzorcze pozostają w cieniu. Niektóre jeszcze tkwią w szoku i nie podjęły wyzwań związanych z trudną sytuacją nadzorowanych spółek;
  • Groza sytuacji wymaga od rad działań kompleksowych, energicznych, niekiedy radykalnych, z pewnością nieszablonowych. Twórczych!

W obliczu pandemii niektóre rady nadzorcze podejmują prace w trybie zdalnym, co może owocować pobieżnym traktowaniem podejmowanych tematów: przed monitorem samotność nuży szybciej,  niż przy stole obrad. Tryb zdalny grozi także podejmowaniem jednomyślnych uchwał, ponieważ tak jest wygodniej, dyskusje są krótsze, zdawkowe, nie ścierają się przeciwne stanowiska, nie wnosi się poprawek do projektów wnoszonych pod głosowanie. Przyjęcie tego trybu jest wymuszone okolicznościami, nie jest więc wcale osiągnięciem rady. Rzecz bowiem nie w tym, jak rada pracuje, ale czym się zajmuje, jak zamierza ukształtować przyszłość nadzorowanej spółki.

Mówią, że gospodarka ulegnie znacznym zmianom, wraz z nimi zmienią się rynki, spółki, wynagrodzenia, lecz nie znamy kierunku tych zmian. Prawdopodobnie przybędą nowe postacie ryzyka, narodzą się nowe szanse, powstaną kolejne zagrożenia. Przed trzydziestu laty, kiedy podejmowałem pracę w radach nadzorczych, inna była rzeczywistość gospodarcza, a zadania powierzane radom zdawały się znacznie prostsze. Nie przychodziło nam wówczas do głów, że radom przyjdzie nie tylko współtworzyć strategię spółek, budować plany sukcesji w zarządzie, nadzorować stosowanie dobrych praktyki, sprawozdawać o proporcji płci wśród kadry kierowniczej, oceniać proces cyfryzacji spółki i stan jej cyberbezpieczeństwa, oddziaływanie prowadzonej działalności na środowisko i jej odpowiedzialność za wpływ na zmiany klimatu, itd., itd.

Współczesna rada nadzorcza obarczona jest tyloma zadaniami, że ich spełnienie wymaga jej profesjonalizacji. Nic w tej opinii nowego: uchwalony przed dwudziestu laty Kodeks spółek handlowych wymaga od członków rady staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. Profesjonalizacja rady zwiększa presję na kwalifikacje nie tylko członków zarządu, także współpracujących z radą specjalistów zajmujących się audytem wewnętrznym, zarządzaniem ryzykiem, compliance.

Zachodnie podręczniki dla rad dyrektorów zalecają, by rada spotykała się systematycznie ze specjalistą zarządzania ryzykiem (Chief Risk Officer) zadając mu pytania o opinię dotyczącą największych zagrożeń dla pomyślności spółki, wewnętrznych i zewnętrznych. Zapewne żaden CRO nie opowiedział zawczasu, co może dotknąć spółkę za sprawą nadciągającej pandemii COVID-19. Jeszcze przed kilkoma miesiącami nikt nie był w stanie przewidzieć takiego kataklizmu oraz jego różnorodnych następstw. Dzisiaj stawiają one przed radami konieczność zajęcia stanowiska, czy zwalniać pracowników, obniżyć wynagrodzenia menedżerów – czy może przyjąć oba rozwiązania? Czy powinniśmy, wzorem Brytyjczyków, obliczać i ujawniać proporcję wynagrodzeń prezesa do średniej płacy w przedsiębiorstwie spółki (w UK wskaźnik ten wynosi przeciętnie 117)? Czy wymuszonym okolicznościami ograniczeniem kosztów dotknąć inwestycje, dywidendy, czy jedno i drugie?

Jak zapewnić radzie obradującej online systematyczny dopływ kompletnych informacji ze spółki? Czy ich jedynym źródłem ma być zarząd (z którym w pandemii rada z konieczności ograniczyła współpracę)? Jak powinna rada powstrzymać pokusę żądania od zarządu coraz nowych opracowań, materiałów, co zdezorganizuje jego pracę? Jak stale pozyskiwać informacje bezpośrednio od specjalistów ze spółki? Jak w warunkach pracy zdalnej rada oceni perspektywy kontynuacji działalności spółki? Jak rada ma przekazać opinię o stanie spółki pracownikom zaniepokojonym o zatrudnienie i los przedsiębiorstwa?

Jak powinna rada dopilnować, by spółka notowana nie straciła sposobności do ocalenia dobrej reputacji w oczach akcjonariatu? Czy w warunkach pandemii zarząd może ograniczyć walne zgromadzenie do formy wyłącznie stacjonarnej, rezygnując z udostępnienia uczestnikom zgromadzenia transmisji obrad, możliwości komunikowania się ze zgromadzeniem spoza miejsca jego obrad, głosowania? Czy straty reputacyjne spowodowane rezygnacją z tych udogodnień nie zaciążą w przyszłości na gotowości rynku do objęcia kolejnej emisji akcji? Rady nie sprostają wyzwaniom póki nie nauczą się formułować pytań na temat ich natury.

Tekst ogłoszony 6 czerwca 2020 r. w Gazecie Giełdy i Inwestorów Parkiet

 

 

 

 

Moje propozycje poprawy efektywności rad nadzorczych

  • Zakończyły prace rządowe zespoły zmierzające ku poprawie efektywności rad nadzorczych – czekamy na prezentację ich dorobku;
  • Zapowiedziano daleko idące – kolejne! – zmiany Kodeksu spółek handlowych, tak często nowelizowanego, że szkodzi to stabilności prawa i rynku;
  • Lecz wiele rozwiązań służących poprawie efektywności rad nadzorczych można wprowadzić w życie bez zmian obowiązującego prawa;
  • Przedstawiam je poniżej, z prośbą o uważną lekturę i skonfrontowanie moich propozycji z efektami prac zespołów rządowych.

Rada nadzorcza wymaga reformy. Wysiłek należy obrócić ku usprawnieniu jej prac, lepszej organizacji, przezwyciężeniu fatalnych nawyków. Wtórne znaczenie mają ramy prawne, ukształtowane jeszcze w XIX wieku. Przekonujemy się, jak często – i jak łatwo – zmieniane są przepisy, a problemy przecież pozostają.

Otóż większość nieprawidłowości ma korzenie pozaustawowe. Przykładem jest budzący powszechne zastrzeżenia mechanizm kształtowania składu rad. Wynaturzenia tkwią także w statutach wielu spółek. Sporządzane na jedno kopyto, nie uwzględniają one tożsamości i specyfiki spółek, są przy tym najeżone żenującymi błędami.

Poniżej wskazuję obszary wymagające naprawy służącej korzyściom spółek, rynku i gospodarki. Niektóre wymagają rozstrzygnięć politycznych, jak upowszechnienie udziału rzeczywistych pracowników w radach, inne potrzebują rozwiązań organizacyjnych, w tym aktualizacji statutów spółek i kształtowania dobrych obyczajów w radach i wokół nich.

I. Pracownik w radzie nadzorczej

W polskich radach dotkliwie brakuje pracowników nadzorowanych spółek. Transformacja marzycielsko zakładała akcjonariat pracowniczy i reprezentację pracowniczą w radach. Uprawnieni pracownicy otrzymali niewielkie pakiety akcji prywatyzowanych spółek, ale zbywali je wkrótce. Przewidziane dla nich miejsca w radach obsiedli liderzy związkowi. Mam wątpliwości, czy interes spółki jest dla nich priorytetem. Oraz czy wnoszą oni wartość do prac rady. Taka sytuacja sprzyja niekontrolowanemu finansowaniu związków przez spółkę i blokuje dostęp do rady merytorycznym specjalistom. Rady często odbywają posiedzenia poza siedzibą spółki, teraz wiele z nich nauczy się procedować online; jedno i drugie nie służy kontaktom rady z załogą, z natury bardziej zainteresowaną pomyślnością przedsiębiorstwa spółki niż przypadkowi i epizodyczni członkowie rad nadzorczych.

Pracownik – członek rady nie powinien być figurantem, należy zdefiniować oczekiwanie, jakie winien spełniać. Na przykład powinien uczestniczyć w wizytacjach obiektów spółki przez radę lub jej członków. Warto przedyskutować, czy i jak wprowadzać do rad autentycznych pracowników, oraz czy istnieją jeszcze szanse zbudowania na polskim rynku silnego akcjonariatu pracowniczego.

II. Kadencja krocząca (zębata)

Spotykam się z opiniami, że kadencja jest pojęciem pustym, ponieważ członkowie rad wchodzą do nich przez drzwi obrotowe, by pokręcić się i wkrótce wyjść, bez względu na bieg kadencji. Odwoływane znienacka bywają nawet pełne składy rad, by zwolnić miejsce dla osób, które bez pojęcia o realiach nadzorowanej spółki i bez karencji w radzie, niezwłocznie podejmą uchwały wymagające znajomości rzeczy. Łączna kadencja rady rodzi niebezpieczeństwo, że będzie ona zmuszona mierzyć się ze sprawami, o których nikt z jej składu nie zdążył pozyskać rozeznania. Nieznajomość historii korporacyjnej często idzie w parze z pogardą dla przeszłych dokonań.

Rozwiązaniem byłaby zazębiająca się kadencja rady (classified board): skład rady jest co roku częściowo odnawiany w ten sposób, że tylu członków kadencję rozpoczyna, ilu akurat kończy. Pozwala to osiągnąć właściwą kompozycję doświadczenia w radzie i świeżości. Niektóre rady jeszcze do niedawna praktykowały takie rozwiązanie, lecz zostało ono zarzucone (najpóźniej przez Bank Pekao SA). Spółki, naśladując się wzajemnie, zrywają ciągłość nadzoru.

Kadencja krocząca nie chroni przed odwołaniem z rady w każdej chwili oraz bez powodu, lecz może zahamuje odwoływanie pełnych składów rad, bowiem powoływanych należałoby wtedy różnicować pod względem końca kadencji, co utrudni te manipulacje.

III. Widełkowy skład rady

Rada nadzorcza w spółce publicznej składa się przynajmniej z pięciorga członków. Nie ma przeszkód, by była liczniejsza, prawo nie określa górnego limitu jej składu. Rzecz w tym, że skład razy bywa płynny, można być z niej odwołanym, złożyć rezygnację, albo umrzeć. Jeżeli statut określa skład rady na konkretną liczbę członków, a z ich grona ktoś ubywa, często w celu zapełnienia wakatu zwołuje się nadzwyczajne walne zgromadzenie, co powoduje i koszty, i zamęt. Racjonalnym rozwiązaniem jest określenie w statucie składu rady w sposób widełkowy: liczy ona od pięciorga do siedmiorga członków, od sześciorga do ośmiorga albo dziewięciorga – itd. Ubytek jednego lub dwóch członków nie zdekompletuje wtedy rady, nie pozbawi jej zdolności do działania. Lecz wiele spółek bezmyślnie obstaje przy określonym sztywno składzie rady – na swoją szkodę.

IV. Kooptacja do rady

Lukę w radzie nadzorczej można wypełniać w drodze kooptacji. Lukę spowodowaną ubytkiem członka z rady – lub lukę wynikającą z braku w radzie osoby o niezbędnych tam kwalifikacjach. Wystarczy, by statut dopuścił taką możliwość. Lecz statuty jej nie dopuszczają, lub dopuszczają niechętnie, obwarowując kooptację do składu rady rożnymi zastrzeżeniami: kooptować rada może jedynie po spadku jej składu poniżej minimum z ustawy lub statutu; dokooptowany członek rady musi zostać zatwierdzony przez najbliższe walne zgromadzenie: na rady bywa nakładany limit kooptowanych: nie każdy osierocony mandat można wypełnić przez kooptację – tak dalej. Świadczy to braku zaufania inwestorów do rady i wydatnie krępuje jej sprawność. Kooptację warto upowszechnić, wszak rady same wiedzą, jakich kompetencji im brakuje.

V. Ocena pracy rady

To światowy standard: rady nadzorcze i rady dyrektorów podlegają corocznej ocenie przez niezależny podmiot o należytej renomie. Zadanie to najlepiej wykonują kancelarie prawne, samodzielnie lub z udziałem niezależnych ekspertów, lub firmy doradcze. Na polskim rynku brak podmiotów wyspecjalizowanych w ewaluacji pracy i osiągnięć rad nadzorczych, gdyż takich ocen się nie dokonuje. Niektóre spółki oczekują, że rada dokona corocznej samooceny, co w praktyce sprowadza się do sprawozdania o licznie posiedzeń i uchwał, względnie spisu badanych zagadnień. Wielu członków rad odnosi się niechętnie do takich samoocen, absurdalnie doszukując się w nich samokrytyki z czasów stalinowskich. Zresztą akcjonariat nie nalega na ocenianie rad, przeto ma, na co zasłużył. Zewnętrzne oceny pracy rad powinny wejść do powszechnej praktyki.

VI. Dublowanie przewodniczącego

Ramy prawne funkcji przewodniczącego rady nadzorczej są skromne, za to obszar jego działalności jest rozległy. Lecz liczne spółki w statutach przyjmują domniemanie, że przewodniczący może być nieobecny lub niezdolny do działania (ma siedzieć w więzieniu? Lub zbiec z kraju?), więc jego kompetencje współdzieli z nim ktoś jeszcze, jak zastępca lub sekretarz rady. Rodzi to możliwość nieuzasadnionego wstępowania przez dublerów w uprawnienia przewodniczącego do zwołania rady nadzorczej na posiedzenie lub do podjęcia uchwały poza posiedzeniem, ustalania porządku obrad, bądź przejmowania przez dublera (co jest niedopuszczalne w świetle Ksh) prerogatywy przewodniczącego do oddania, w razie równości głosów, głosu rozstrzygającego. Można to wszystko osiągnąć w procesie niezbędnego porządkowania statutów. Bałagan statutowy grozi bowiem bałaganem w radzie lub nawet jej paraliżem. Przyczyną jest najczęściej brak umiejętności sporządzenia statutu przez wynajętą kancelarię prawną.

Lecz wiele zależy także od samych przewodniczących, od ich wiedzy, doświadczenia, czasu poświęcanego spółce, od chęci i zdolności do sprawowania przywództwa. Wielu z nich jest uwikłanych w związki ze spółką lub inwestorami, zależności polityczne, familijne. Utarł się zły obyczaj, że założyciel spółki, zarazem największy inwestor, powierza przewodnictwo rady żonie, „bo jej najbardziej ufa” – niepomny, że liczy się także zaufanie pokładane w spółce przez resztę akcjonariatu. Dobre praktyki spółek notowanych nie widzą tych problemów…

VII. Tenura i overboarding

Bywa, że członek rady zasiedzi się w niej kilkanaście lat, lepiej poznając spółkę, lecz wchodząc przy tym w zażyłość z zarządem (chyba, że zarząd zostaje w tym czasie kilkakroć wymieniony). Dobrze byłoby uzgodnić tenurę, czyli limit czasu posługiwania w radzie. Niepokojące jest także członkostwo epizodyczne, trwające niepełną kadencję, nierzadko kilka miesięcy zaledwie. W tak krótkim czasie nie pozna się spółki. Niepokoi mnie overboarding: pełnienie posługi pobieżnie, w nazbyt wielu radach jednocześnie. Spółki powinny także unikać zjawiska overchairing (przewodniczenia więcej niż jednej radzie nadzorczej) i wymagać od przewodniczącego zaangażowania czasowego i pełnej lojalności. Gdyby w stosunkach spółek, którym on przewodniczy, doszło do konkurencji, sporu, procesu lub próby przejęcia – po czyjej stronie dosiadłby in konia?

VIII. Komitety

Rada obligatoryjnie wyłania z siebie komitet audytu, pełniący szczególnie ważne funkcje. W wielu radach działają zespoły ds. wynagrodzeń, strategii, corporate governance. Czas rozważyć,  jakie komitety są spółce szczególnie potrzebne: do spraw cyberbezpieczeństwa, odpowiedzialności klimatycznej, technologii? W pracach komitetów powinni brać udział wszyscy członkowie rady.

IX. Zostając w domach

Pandemia COVID-19 wymusza uzdalnienie rady nadzorczej, czyli pracę poza posiedzeniami. Pracę, nie tylko epizodyczne podejmowanie niezbędnych uchwał. W tych okolicznościach rada może wypracować dobre nawyki, które jej pozostaną. Zamiast boardpacks – teczek z dokumentami, rada powinna korzystać z portalu dającego dostęp do wszelkich żądanych przez nią informacji o spółce, do komunikacji rady z audytorem wewnętrznym, oraz do stałej wzajemnej wewnętrznej komunikacji między członkami rady. Adresy email członków rady powinny być udostępniane wszystkim w spółce na wypadek, gdyby zechciał z nich skorzystać demaskator nieprawidłowości (whistleblower).

X. Audytor wewnętrzny

Audytor wewnętrzny jest z natury najlepszym przyjacielem rady nadzorczej, niestety bez wzajemności. Rada nie jest przyjacielem audytora, niekoniecznie dostrzega w nim źródło bezcennych informacji, niekoniecznie daje mu ochronę, okazuje zaufanie i szacunek. Jest on wprawdzie pracownikiem spółki podległym zarządowi, lecz rada powinna dążyć do nawiązania z nim stałej współpracy poza ramami zarządu, oraz do zastrzeżenia, że decyzje dotyczące zatrudnienia i wynagrodzenia audytora wewnętrznego nie mogą zapaść bez jej aprobaty.

Tekst z końcem marca b.r. został przesłany do redakcji dziennika Rzeczpospolita (stąd aktualny wówczas śródtytuł „Zostając w domach”). Wycofałem go po dwóch miesiącach, bo leżał i leżał.  

Rządowe projekty poprawy efektywności rad nadzorczych omówię na jednym z moich webinariów (szczegóły wkrótce pod adresem organizatora, www.personalities.pl). Zapraszam do udziału.

 

Jeszcze o nieporozumieniach wokół porządku obrad rady nadzorczej

  • W statutach i regulaminach spółek notowanych tkwi wiele niejasności lub błędów na temat porządku obrad rady nadzorczej;
  • Dotyczą one kwestii, skąd bierze się porządek obrad rady: czy ustala go zwołujący radę na posiedzenie, czy sama rada już na posiedzeniu?
  • A także kwestii, czy na posiedzeniu rada może zmienić lub uzupełnić porządek obrad, a jeżeli tak – to po spełnieniu jakich warunków?
  • Uważam, że żaden interes nie przemawia za betonowaniem porządku obrad rady, utrudnianiem jego aktualizacji na posiedzeniu.

Teoretycznie można obradować bez porządku. Do czego to prowadzi, widzieliśmy w świątyni prawa – Sądzie Najwyższym. Porządek służy racjonalizacji obrad, sprzyja efektywności prac organu, ułatwia podejmowanie uchwał.

Porządkowi obrad rady nadzorczej spółki akcyjnej Ksh poświęca niewiele uwagi. Przyjmuje się milczące założenie, że radę zwołuje jej przewodniczący. Według art. 389 § 1 Ksh zarząd lub członek rady mogą żądać zwołania rady, podając proponowany porządek obrad. Przewodniczący zwołuje posiedzenie w terminie dwóch tygodni od dnia otrzymania wniosku. Przepis ten bywa rozmaicie rozumiany przez spółki. W statutach spółek notowanych spotyka się błędne postanowienia, że nie członek rady, ale dopiero dwóch lub trzech członków mogą żądać zwołania rady. Można także spotkać statutowy przywilej żądania zwołania rady przez posiadacza określonego udziału procentowego w kapitale spółki.

Ponieważ uważa się, że termin dwóch tygodni dotyczy czynności zwołania posiedzenia, nie daty jego odbycia, liczne statuty wymagają odbycia posiedzenia rady na wniosek zarządu lub członka rady nie później niż w określonym terminie liczonym od dnia złożenia wniosku. To zapobiega obstrukcji na wypadek bezczynności przewodniczącego.

Mniej wątpliwości budzi przepis art. 389 § 2 Ksh: Jeżeli przewodniczący nie zwoła posiedzenia zgodnie z § 1, wnioskodawca może zwołać je samodzielnie, podając datę, miejsce i proponowany porządek obrad. W obu przypadkach jest mowa o proponowanym porządku obrad, z czego można wnioskować, że ostateczny porządek powstaje na posiedzeniu rady, po odniesieniu się przez nią do propozycji zwołującego radę.

O porządku obrad rady nadzorczej spółki akcyjnej wspomina incydentalnie także art. 388 § 2, dotyczący oddawania przez członka rady nieobecnego na posiedzeniu głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka rady. Głos taki nie może dotyczyć spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu rady.

Jeden z komentatorów idzie w tej sprawie daleko: „Jeżeli statut spółki przewiduje oddanie głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka rady nadzorczej, konieczne jest także podanie w zaproszeniu porządku obrad (…). Poza tym porządek obrad musi zostać podany w razie zwołania posiedzenia rady nadzorczej w trybie art. 389 § 1 i 2. Obowiązek ten może także wynikać z postanowień statutu lub regulaminu rady” (wytłuściłem, z czym się nie zgadzam – ASN).

Rzeczywiście, niektóre statuty wymagają podania przed posiedzeniem szczegółowego porządku obrad. Ponieważ zadaniem porządku jest określenie spraw, które powinny zostać omówione, a zazwyczaj i zamknięte uchwałą, powierzenie przewodniczącemu samodzielnego ustalania porządku obrad rady przed posiedzeniem daje mu odczuwalną przewagę nad jej innymi członkami.

Niezależnie od tego, czy porządek obrad został podany podczas zwołania rady (Ksh używa archaicznego pojęcia „zaproszenia” na radę; miało ono sens wówczas, gdy obecność członków rady na posiedzeniu nie była wymagana), statuty spółek seryjnie, jeden za drugim, przyjmują rozwiązanie, że porządek obrad nie powinien być zmieniany lub rozszerzany już na posiedzeniu. Wyjątki dopuszczalne są w sytuacji, gdy wszyscy członkowie rady są obecni i nikt nie zgłasza sprzeciwu wobec proponowanych zmian. Przywilej zamrożenia porządku obrad (bez względu na to, czy został on ustalony przed posiedzeniem!) przysługuje przeto nie tylko każdemu z obecnych na posiedzeniu członków rady, także nieobecnemu, z czym trudno mi się pogodzić.

Wiele spółek powtarza w statutach lub regulaminach niefortunną formułę dopuszczającą zmianę porządku obrad na posiedzeniu także w sytuacjach, gdy  „podjęcie określonych działań przez radę nadzorcza jest konieczne dla uchronienia spółki przed szkodą jak również w przypadku uchwały, której przedmiotem jest ocena, czy istnieje konflikt interesów między członkiem rady nadzorczej a spółką”. Owszem, należy chronić nadzorowaną spółkę przed szkodą. Natomiast drugi z wyjątków dotyczy konfliktu interesów między członkiem rady a spółką, przy czym chodzi o każdego członka rady, nie tylko tego, którego wiąże zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej. A przecież konflikt interesów w radzie – naturalnym środowisku takich konfliktów! – bywa częsty, jest w świetle prawa dopuszczalny i najwyżej rzutuje na status niezależności członka rady.

Przewodnicząc radom zachęcałem zarząd i członków rady do zgłaszania propozycji dotyczących spraw do omówienia i uchwał do podjęcia, a zwołując radę przedkładałem jej członkom niewiążącą, lecz należycie dopracowaną, propozycję porządku uchwalanego przez radę już na posiedzeniu. Pozwalało to uniknąć wszelkich kłopotów z porządkiem obrad.

Nieporozumienia związane z porządkiem obrad mogą mieć duże znaczenie praktyczne. Jest to jeden z rozlicznych aspektów nieprawidłowości w statutach i regulaminach. Temat omówię szerzej podczas webinaru planowanego na 6 czerwca o 10:00. Szczegóły na stronie www.Personalities.pl. Zapraszam!

Czytaj także, m.in.:

2017.01.09 Czy i kiedy może rada nadzorcza zmienić porządek obrad?
2015.04.25 Nieobecny nie ma racji
2013.08.16 Wszystko w porządku
2001.12.10 Od porządku do obrad
2001.11.19 Między sztuką a sztuczkami

Natomiast w sprawie głosowania przez nieobecnego za pośrednictwem innego członka rady polecam krytyczną analizę:

2020.04.26 Jak wepchnięto spółki na rozdroże między nowymi i dawnymi czasy