Miesięczne archiwum: lipiec 2020

Wpływ #COVID-19 na prawo spółek – wybrane zagadnienia

  • Pandemia COVID-19 wywarła znaczny wpływ na polskie prawo i wyzwoliła ciekawe rozwiązania legislacyjne;
  • Przyniosły one przepisy zasługujące na jednoznacznie pozytywną ocenę, lecz i takie, które zapewne spowodują szkody na rynku;
  • Motywacja wprowadzenia niektórych regulacji jest niejasna, co może budzić przypuszczenia, że mają one służyć niecnym celom.

Ogólna ocena omawianych tu wybranych zagadnień wpływu COVID-19 na prawo spółek nie jest jednoznaczna: należało zrobić to lepiej.

I. Dodane w art. 208 Ksh przepisy §§ 51 i 52 kreują zdolność zarządu spółki z o.o., a w art. 371 przepisy §§ 31 i 32  – zarządu spółki akcyjnej do podejmowania uchwał poza posiedzeniami, w trybie pisemnym (cokolwiek to oznacza) lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, a także możliwość zdalnego uczestniczenia w posiedzeniu (cokolwiek to oznacza) zarządu również przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość – chyba, że umowa spółki / statut stanowi inaczej. To bardzo istotne rozwiązanie, w praktyce było już wcześniej powszechnie stosowane mimo milczenia ustawy. Pominięcie tych możliwości w Ksh było błędem, a środowisko prawnicze od początku wskazywało na konieczność jego naprawy.

Niemniej można było dać tej nowelizacji bardziej przejrzystą redakcję. Spotykam przypadki, że spółka ma wątpliwości, czy podejmowanie uchwały przy wykorzystaniu poczty elektronicznej to tryb pisemny, bądź czy prowadzona przy wykorzystaniu najnowszych technik bezpośredniego porozumiewania się na odległość telekonferencja z porządkiem obrad i przy uczestnictwie należytego kworum, bądź nawet wszystkich członków zarządu lub rady nadzorczej, jest posiedzeniem w rozumieniu Ksh

II. Za wartościowe rozwiązanie należy także uznać odwrócenie zasady: organy spółki mogą podejmować określone działania, jeżeli dopuszcza to umowa /statut spółki. Dzisiaj mogą podejmować te działania z mocy ustawy, chyba że umowa spółki / statut stanowi inaczej. Tak przewidują przepisy art. 208 § 51 i 52, art. 222 § 11 i § 4, art. 2341 §, art. 371 § 31, § 32 i 33, art. 388 §§ 11 i 3 oraz art. 4065§ 1 Ksh. Wprawdzie spółki mogą wprowadzić do umów / statutów postanowienia przeciwne, niemniej usiłowania zmierzające ku temu mogą spotkać się z oporem zgromadzenia wspólników / walnego zgromadzenia, zwłaszcza w przypadku próby uchylenia prawa akcjonariuszy do udziału w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (co, moim zdaniem, byłoby niezgodne z interesem akcjonariatu stanowiąc zarazem obrazę dobrych obyczajów).

Przyjęte rozwiązania należy uznać za śmiałe w obliczu niechęci wielu spółek do odstępstw od XIX-wiecznej rutyny pracy organów spółki. Nawet sformułowana w uchylonym przepisie art. 388 § 3 Ksh możliwość podjęcia, jeżeli statut tak stanowi, uchwały poza posiedzeniem, bywała przez statutu ograniczana do „nadzwyczajnych okoliczności” lub „wyjątkowych przypadków”.

III. Z poważnym ułatwieniem prac rady nadzorczej poza posiedzeniami poszło w parze uchylenie przepisu art. 388 § 4 Ksh, wyłączającego podjęcie takiej uchwały w sprawach dotyczących m.in. powołania, odwołania i zawieszania członka zarządu. Racją uchylonego przepisu było dążenie do zapewnienia, że uchwały w niektórych sprawach mogą być podejmowane przez radę tylko na posiedzeniu, przeto w sytuacji dającej możliwość wnikliwego przedyskutowania sprawy i uniknięcia pochopnych rozstrzygnięć. Z praktyki wiemy, że uchwały podejmowane przez rady nadzorcze w trybie pisemnym, lub nawet przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, bywały (z ostrożności dopiszę: niekiedy) podejmowane bez pogłębionej dyskusji w gronie członków rady, jednomyślnie, nawet mechanicznie.

Z drugiej strony, niewątpliwie dzisiaj podejmowanie uchwał w takim trybie wejdzie do powszechnej praktyki. Właściwości współczesnej techniki stwarzają możliwość odbywania – przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość – posiedzeń rady z bogatym porządkiem obrad i podejmowaniem uchwał na podstawie wszechstronnie przedyskutowanych projektów. Ustawodawca miał możliwość uznania, że wspomniane tu okoliczności kreują pełnoprawne posiedzenie rady nadzorczej – niestety, zatrzymał się na rozdrożu, dopuszczając zbędne wątpliwości.

Niemniej uchylony przepis art. 388 § 4 Ksh miał tę zaletę, że utrudniał radzie natychmiastowe odwoływanie członków zarządu na komendę najbardziej wpływowego akcjonariusza. Chodzi o budowaną przez Skarb Państwa już w czasach min. Dawida Jackiewicza psychozę strachu prezesów, którym uświadamiano, że nie mogą być pewni dnia lub godziny. Mogli zażywać spokoju, kiedy rada nie obradowała. Teraz już nie mogą.

IV. Instytucja oddawania przez członków rady nadzorczej spółki akcyjnej głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka rady została lekko zmodyfikowana i rozszerzona na zarząd i radę nadzorczą spółki z o.o. (art. 208 § 51, art. 222 §§ 3 Ksh), ale już nie na zarząd spółki akcyjnej, nad czym nie ubolewam, ponieważ nie widzę w tym sensu.

V. Odwrócenie zasady „statut może dopuszczać” na korzystniejsze dla rynku brzmienie „chyba że statut stanowi inaczej” dotknęło także organizacji walnego zgromadzenia (art. 4065 Ksh). Żałuję, że ustawodawca zatrzymał się w pół kroku i nie wprowadził obowiązku organizowania walnych zgromadzeń przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej przez wszystkie spółki publiczne. Większy żal mam zresztą do spółek unikających szansy zwiększenia udziału akcjonariuszy w zgromadzeniach. Niechęć do internetu wykazują nawet spółki podszywające się pod miano wirtualnych.

Niemniej ustawodawca rozproszył wątpliwości w kwestii, czy o sposobie organizacji walnego zgromadzenia decydować ma powszechny interes akcjonariuszy i rynku, czy zwołującego zgromadzenie (art. 4065 § 1 in fine). Za to należy pozytywnie ocenić wartość przepisu o niezwłocznym potwierdzaniu przez spółkę głosu otrzymanego w formie elektronicznej (tamże, § 5).

VI. Dobrze się stało, że wprowadzono obowiązek zapewnienia przez spółki publiczne transmisji walnego zgromadzenia w czasie rzeczywistym (art. 4065 § 4). Stało się jednak fatalnie, że Komisja Nadzoru Finansowego usiłowała narzucić rynkowi fałszywe ograniczenie tego obowiązku do sytuacji, w których spółka odbywa walne zgromadzenie przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. Z jednej strony przyganiam KNF: nie należy interpretować tego, co interpretacji nie wymaga (Emerich de Vattel, XVIII w.), z drugiej – przyganiam ustawodawcy: trzy elementy niezbędne dla „elektronicznego” walnego zgromadzenia, umiejętnie zestawione w dawnym (uchylonym) brzmieniu art. 4065 § 1, zostały niepotrzebnie rozdzielone między dwa różne paragrafy nowego brzmienia tego artykułu.

Czytaj także wpisy (najlepiej wszystkie) wyświetlone po wpisaniu w wyszukiwarkę blogu hasła COVID-19

Na rynku własność prywatna jest znacznie cenniejsza od państwowej

  • W umysłach wielu Polaków zdołano zakorzenić przekonanie, jakoby prywatyzacja była trawiącą gospodarkę plagą, złodziejstwem i nieszczęściem;
  • Prywatyzacji przeciwstawia się zalety własności państwowej – dziedzictwa zarządzanego uczciwie i kompetentnie we wspólnym interesie społeczeństwa;
  • Wszak państwo wie wszystko lepiej, jest sprawne i sprawiedliwe, o czym świadczy hojny rozdział wspólnych dóbr między potrzebujących;
  • Te brednie rozgłasza się w kraju, który jeszcze niedawno boleśnie doświadczał skutków rzekomo dobroczynnej wszechobecności państwa w gospodarce.

W procesie prywatyzacji nie uniknięto błędów. Zapewne największym z nich był program Narodowych Funduszy Inwestycyjnych, tworzony na przekór wszelkim standardom corporate governance. Współczesna polityka gospodarcza, zmierzająca ku skupieniu w rękach państwa władzy nad licznymi podmiotami działającymi na rynku, także lekceważy podstawowe standardy corporate governance i niczego dobrego nie wróży. Oto kilka jej największych wad.

  1. Brak poszanowania akcjonariuszy innych niż Skarb Państwa w spółkach z jego udziałem. Pojęcie „spółek z udziałem Skarbu Państwa” zostało zastąpione, nie tylko przez polityków, także przez niekompetentne media, wymownym skrótem: „spółki Skarbu Państwa”. Nieważne, że w tych spółkach są, obok państwa, także inni akcjonariusze, zaproszeni do udziału w nich w procesie częściowej prywatyzacji (także pod fałszywym szyldem „Akcjonariatu Obywatelskiego”); nieważne, że w niektórych ważnych spółkach większość udziałów należy do inwestorów innych niż Skarb Państwa – reszta akcjonariatu nie liczy się w praktyce. Państwo nie konsultuje swoich zamierzeń z rynkiem, dla swoich pomazańców zagarnia stanowiska w zarządach i radach nadzorczych, zachęca obsadzone przezeń spółki do kierowania środków i zasobów na cele zgodne z jego polityką.
  2. Brak troski państwa o wycenę spółek z jego udziałem. W naturze akcjonariusza leży dążenie do wzrostu wartości posiadanych walorów. Państwo nie czuje się akcjonariuszem, raczej uważa się za właściciela, ale do tej roli nie dorasta. Państwo nie dba, jak wyceniane są przez rynek akcje spółek z jego udziałem: na X, czy X razy 10. Nie są one przeznaczone do sprzedaży, przeto im niżej spadną notowania, tym łatwiej będzie w przyszłości zniechęcić inwestorów, wykupić ich za bezcen i tryumfalnie ogłosić repolonizację. Za przykład braku dbałości państwa o interes spółki z jego udziałem świadczyć może przypadek PGE SA: przeniesiono część kapitału zapasowego na zakładowy (by pobrać od tego podatek), ale napompowanie wartości nominalnej akcji trwale odebrało spółce zdolność emisyjną. To może się srodze zemścić.
  3. Receptą państwa na kłopoty podmiotów gospodarczych jest ich łączenie. Kopalnie toną w długach, energetyka kuleje – przeto należy połączyć te branże. Powiązać Bank Pekao z PZU, niech z tego mixu powstanie narodowy czempion zdolny do ratowania dychawicznego Aliora (kiedyś dobrze prosperującego, lecz od czasu repolonizacji ledwie wiążącego koniec z końcem). Połączyć Orlen z Lotosem, oraz z upadłym Ruchem, może kiedyś jeszcze z PGNiG, by na tej podstawie tworzyć narodową sieć sklepów spożywczych (teraz wszystko ma być narodowe, by zatrzeć przykre wrażenie, że naród podzielił się trwale). Do czego to prowadzi, wyraźnie ukazuje przykład SKOKów: kasy walące się pod kłopotami przyłączano do radzących sobie lepiej, aż w końcu za tę zabawę podatnik zapłacił miliardy. Eksperymenty rządzących przyniosą taki sam efekt, zapłaci za to podatnik. Ogarnięty wisielczym humorem, niekiedy proponuję państwowym decydentom połączenia górnictwa z LOTEM i przerobienie samolotów na napęd węglowy. To idyotyzm, ale kiedyś dowcipkowano, że Iwan Miczurin połączył kota z węglem, uzyskując z tej syntezy miał węglowy.
  4. Wspomniana „repolonizacja”, czy zagarnianie przez państwo uczestników rynku, nie służy budowaniu ich wartości. Po nabyciu przez państwo znaczącego pakietu akcji Banku Pekao proponowałem zbycie przynajmniej części tych akcji przez giełdę. Takie rozwiązanie ożywiłoby warszawską giełdę, wówczas (2016) łaknącą impulsu wzrostowego, a budżet zarobiłby na tym sporo. Przyjęto inny plan: bank ma służyć polityce państwa, finansować księżycową gospodarkę. Proponuję sprawdzić, jak pod władaniem państwa obniżyła się jego kapitalizacja. Teraz czytam, że „państwowe banki i grupy ubezpieczeniowe” mają wykupywać media od zagranicznych koncernów. Owe „grupy ubezpieczeniowe” to zapewne PZU. Cieszyłem się z odzyskania pakietu akcji tej spółki z rąk międzynarodowego inwestora, który nie budził zaufania, nie dawał rękojmi bezpiecznego prowadzenia biznesu (wpuszczono go do spółki w porywie politycznie motywowanej głupoty). Lecz odzyskawszy kontrolę nad spółką, państwo dowiodło ponad wątpliwości, że nie potrafi sprawnie nią zarządzać.
  5. Spółki z udziałem Skarbu Państwa stają się przytułkami dla osób związanych z partią rządzącą. Kryteria mianowania zarządców są niejasne i budzą wątpliwości. Kryteria powoływania nadzorców są nieuczciwe i budzą oburzenie. Do nadzoru nad spółkami delegowani są działacze, albo członkowie ich rodzin, bez pojęcia o naturze swoich funkcji.  Na tym tle narodziło się hasło #RodzinaNaPaństwowym. Lubię parafrazować legendarne powiedzenie liberalnego para Anglii, lorda Actona: „Władza korumpuje, władza absolutna korumpuje absolutnie”. Wszechwładza państwa nad spółkami z jego udziałem jest tego najlepszym dowodem. Lecz dopowiadam: „Władza korumpuje, władza pozbawiona nadzoru korumpuje nadzór”. Zastęp powoływanych do rad nadzorczych prowincjonalnych radnych i ich pociotów to grupa zdemoralizowana i skorumpowana.
  6. Nieznośna lekkość, z jaką spółki trwonią pieniądze akcjonariuszy na cele bez sensu i związku z przedmiotem ich działalności, służy wspieraniu rządzących. Nie przynosi to korzyści biznesowych ani spółkom, ani inwestorom. Wydaje się miliony na reklamy w pisemkach o niskim nakładzie adresowanych do kręgów, które nie uczestniczą w obrocie gospodarczym. Z pieniędzy spółek utrzymuje się rozzuchwalone związki zawodowe. Funduje się gale, przyjęcia, nagrody, jacht narodowy, propagandę fikcyjnych osiągnięć, oprawę kampanii wyborczych. Spółki nie ujawniają wielkości i struktury tych wydatków, podwiązują je pod inne cele, nadzorcy albo nie wiedzą, którędy wypływają ze spółek strumienie pieniędzy, albo wiedzą i godzą się z tym.
  7. Lekarstwem na te przykre przypadłości spółek z domeny państwa byłaby prywatyzacja. Nie gwarantuje ona, że wszystkie problemy znikną jak od machnięcia czarodziejską różdżką, ale można byłoby uniknąć wielu wspomnianych nieprawidłowości. Państwo gwarantujące swoim obywatelom wolność od ingerencji oraz bezpieczeństwo egzystencji, skuteczny pobór podatków, niezależny wymiar sprawiedliwości, nienaruszalność granic, kompetentną dyplomację, samorząd terytorialny, niezawodną opiekę zdrowotną, powszechną edukację oraz stabilny pieniądz, jest silne zaufaniem, jakim obdarza je ogół. Państwo uwikłane w zarządzanie spółkami ze swoim udziałem, planujące sklepy narodowe, łączące na chybił-trafił branże i przedsiębiorstwa, rozprowadzające totumfackich po ministerstwach i radach nadzorczych bez baczenia na kwalifikacje – chce nadrobić brak autorytetu rozdawnictwem posad i pieniędzy. Posady można mnożyć, pieniędzy wnet zabraknie. Przeto trzeba będzie, pod presją pilnych potrzeb, prywatyzować państwowe aktywa. Tylko czy znajdą się jeszcze nabywcy?

Czytaj także:

2000.04.03 Oparcie fotela

2015.02.17 Widzialna ręka rynku

2016.12.10 A teraz sprzedajcie akcje Banku Pekao SA przez giełdę!

2019-04.07 Smutny powrót w Aleję Akcjonariuszy: rynku mamy dzisiaj w Polsce mniej niż przed laty!

2019.09.23 Cisza wyborcza na temat corporate governance trwa w Polsce przynajmniej cztery lata

2019.10.09 Dlaczego „Prawo i Sprawiedliwość” nie lubi rynku kapitałowego i co z tego wynika?

O REFORMIE RAD NADZORCZYCH (cz. I): Rok nie składa się z 20 godzin

Wynagradzanie członków rady nadzorczej nie za całokształt ich prac, a tylko za udział w posiedzeniu jest praktyką karykaturalną.

  • Członkowie rad nadzorczych powinni być godziwie wynagradzani, szczególnie w spółce publicznej, gdzie ciążą na nich większe obowiązki;
  • Spółka publiczna powinna wynagradzać członków rady nadzorczej za sprawowanie stałego nadzoru nad wszelką jej działalnością;
  • Wynagradzanie członków rady nadzorczej za udział w posiedzeniach nie jest praktyką właściwą, a w spółce publicznej nie powinno mieć miejsca;
  • Czas pomyśleć o rozdzieleniu przepisów dotyczących ogółu spółek handlowych oraz spółek publicznych, wymagających odrębnych regulacji.

Mec. Leszek Koziorowski niedawno udostępnił poprzez LinkedIn nagranie zabawnej opowieści inż. Henryka Schroenkera (1931 – 2019) o tym, jak prof. Ignacy Mościcki, wybitny chemik, późniejszy prezydent RP, po przyjeździe do Polski ze Szwajcarii, zapraszany był do rad nadzorczych, w tym do rady oświęcimskiej Agrochemii, „żeby nie był tylko profesorem, ale żeby miał z czego żyć dobrze. (…) Za każde posiedzenie się dobre dostawało pieniądze”. Prof. Mościcki nie jest moim bohaterem, był ornamentariuszem w radach nadzorczych, był także ornamentariuszem jako prezydent Rzeczypospolitej, we wrześniu 1939 po ucieczce  z kraju wyjął paszport szwajcarski i wyjechał do drugiej (tej lepszej) ojczyzny. Do wspomnianej opowieści nawiązuję, by wystąpić na jej kanwie z postulatem: w żadnym wypadku nie należy wynagradzać członków rad nadzorczych z tytułu udziału w posiedzeniach.

Często miewam ochotę udusić rozmówcę, który częstuje mnie następującym wywodem: „Jako członek rady nadzorczej Banku Frustracja SA pan X zarobił w ubiegłym roku ok. 100 tysięcy złotych. Ze sprawozdania wiadomo, iż rada odbyła w ub. r. pięć posiedzeń; zakładając, że każde trwało po cztery godziny – wynika, że panu O płaci się 5 000 zł za godzinę pracy. To nie w porządku!!!” Daremnie tłumaczę, że – po pierwsze, stu tysięcy zł za rok pracy w radzie nadzorczej nie uważam za wygórowane wynagrodzenie, a po drugie, że to nie jest zapłata za dwadzieścia godzin wysiadywania przy stole obrad, lecz za udział w pracy rady zobowiązanej do wykonywania przez cały rok stałego (podkreślam: stałego) nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach, aspektach, gałęziach itd. Wprawdzie prawo wymaga zwoływania rady w miarę potrzeb, nie rzadziej jednak niż trzy razy w roku, niemniej dorobku rady nie mierzy się liczbą posiedzeń, przyjętych przez nią uchwał, przegadanego czasu. Zresztą, co uporczywie dowodzę od dobrych dwudziestu lat, dobrze zorganizowana rada nadzorcza wykonuje znaczną część swojej pracy, nie tylko w czasach zarazy, poza posiedzeniami.

Praktykę niektórych spółek wynagradzania członków rady za udział w posiedzeniach uważam za mało poważną. Nie widzę w niej zachęty do uczestniczenia w posiedzeniach, ponieważ udział w nich jest obowiązkiem członka rady. Nie widzę w niej także zachęty do częstego odbywania posiedzeń, gdyż stawki za udział w nich uważam za żałosne. Dostrzegam tu natomiast ślepotę akcjonariuszy, którzy nie rozumieją, że nadzór nad spółką jest zajęciem sprawowanym stale, nie z doskoku kilka razy do roku przez raptem kilka godzin; co więcej: iż nadzór nad spółką wykonywany jest nie w interesie członków rady, ale akcjonariuszy.

Z dawnych czasów przeniesiono do Kodeksu spółek handlowych przepis, iż „członkom rady nadzorczej może zostać przyznane wynagrodzenie”. Pasuje ono do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mniej do spółki akcyjnej, za to całkiem nie przystaje do spółki publicznej. W spółce z o.o. do nadzoru najczęściej powołuje się wspólników, którzy sprawują swoje obowiązki we własnym interesie. W spółce publicznej praca w radzie nadzorczej nie tylko wymaga nieporównanie większego nakładu pracy, wiąże się ona także ze znacznie większą odpowiedzialnością.

Dlatego jestem zdania, że czas zastąpić wspólny dla wszystkich spółek Kodeks spółek handlowych odrębnymi ustawami: Prawem o spółkach handlowych i Prawem o spółce publicznej. Każda kolejna nowelizacja Ksh pogłębia różnice pomiędzy spółkami akcyjnymi publicznymi i niepublicznymi, ich walne zgromadzenia już różnią się wydatnie, pora wprowadzić odmienne ustroje rad nadzorczych i przyjąć założenie, że członkom rady nadzorczej spółki akcyjnej nie „może”, lecz „powinno” zostać przyznane wynagrodzenie proporcjonalne do ich kwalifikacji i powierzonych im obowiązków.

Wynagradzanie członków rady nadzorczej nie za całokształt ich prac, a tylko za udział w posiedzeniu jest praktyką karykaturalną. Uważam, że spółka publiczna, która nie wynagradza należycie swoich piastunów z zarządu i rady nadzorczej nie jest godna zaufania inwestorów wnoszących do niej pieniądze.                                        

Tekst ogłoszony 24 czerwca 2020 r. w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET