Archiwa tagu: Ksh

Ksh po 20 latach (III). Zawodna procedura

Może dojść do sytuacji, że wielu głosujących nie zda sobie sprawy, iż chyłkiem wprowadza do spółki głosowanie korespondencyjne.

  • Uchwalony w 2000 roku Kodeks spółek handlowych zawierał kilka błędów pierworodnych, poprawionych w kolejnych nowelizacjach;
  • Z kolei niektóre z rozlicznych nowelizacji wprowadziły do ustawy przepisy budzące wątpliwości;
  • Za przykład mogą służyć uregulowania głosowania korespondencyjnego na walnym zgromadzeniu;
  • Chociaż możliwość korespondencyjnego oddawania głosu jest korzysta dla inwestorów, obecna procedura nie budzi ich zaufania.

Wbrew nazwie, walne zgromadzenie często nie jest ani walnym, ani w ogóle zgromadzeniem. Gdyby ktoś użył skrótu błędnej nazwy „WZA” – skorygowałbym, że często w obradach nie uczestniczą fizycznie akcjonariusze spółki, lecz ich pełnomocnicy. Frekwencja na walnych zgromadzeniach bywa niska, co nie ma związku z pandemią. Drobni akcjonariusze często nie wykazują zainteresowania udziałem w walnych zgromadzeniach. Świadomie rezygnują z wykonywania swoich uprawnień korporacyjnych, zwłaszcza jeżeli walne zgromadzenie odbywa się w innej miejscowości; jeżeli w spółce trwa konflikt, wobec czego walne zgromadzenia stają się polem walki; jeżeli zachodzi obawa, że dojdzie do przerwy w obradach, lub nawet serii przerw, a uczestnik tylko straci czas.

W pierwotnym brzmieniu Ksh nie przewidywał możliwości głosowania na walnym zgromadzeniu ani przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, ani w drodze korespondencyjnej. Zostało to zmienione przy okazji wprowadzania do prawa polskiego postanowień ważnej dyrektywy unijnej o prawach akcjonariuszy 2007/36/WE. Owocem tych zmian jest możliwość oddawania przez akcjonariuszy spółki publicznej głosu na walnym zgromadzeniu drogą korespondencyjną, jeżeli przewiduje to regulamin walnego zgromadzenia.

Głosowanie korespondencyjne jest na niektórych rynkach szeroko rozpowszechnione i ma bogate tradycje. Nierzadko wyniki głosowania nad poszczególnymi uchwałami zostaną przesądzone w głosowaniu korespondencyjnym. Mogą ich nie znać ci akcjonariusze, którzy na walne zgromadzenie przybyli osobiście, bądź uczestniczą w nim przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej – ale już zna je zarząd. W Polsce do roku 2009 nie dopuszczano głosowania korespondencyjnego, obecnie jest ono dopuszczone w niewielu spółkach publicznych. Warto zauważyć, że współczesne technologie zmieniają oblicze walnych zgromadzeń. Coraz łatwiej uczestniczyć w nich zdalnie, drogą elektroniczną, wobec czego znaczenie głosowania korespondencyjnego maleje. W niektórych jurysdykcjach, przede wszystkim w Stanach Zjednoczonych, coraz więcej walnych zgromadzeń odbywa się w postaci wyłącznie wirtualnej, co w ogóle wyklucza możliwość fizycznego udziału w obradach akcjonariuszy i pełnomocników.

Szkopuł polega na tym, że o możliwości wprowadzenia głosowania korespondencyjnego na walnym zgromadzeniu niekoniecznie decyduje statut spółki – wystarczy regulacja przemycona w regulaminie WZ. Świadomie piszę „przemycona”: do regulaminów walnych zgromadzeń nie przywiązuje się w Polsce większego znaczenia, są one niemal bez reszty wypełnione powtórzeniami przepisów Ksh i statutu spółki, a nadto niekiedy zawierają osobliwe nonsensy. Przed dwudziestu laty ogłosiłem katalog takich kwiatków, od tego czasu wiele zmieniło się na lepiej, ale nie wszystko, niestety. Akcjonariusze nadal uchwalają regulaminy walnych zgromadzeń bez należytej refleksji nad ich treścią i konsekwencjami. Następuje to często pod koniec obrad, kiedy ich uczestnicy wykazują osłabioną czujność, zwłaszcza iż regulamin będzie dotyczył dopiero przyszłych zgromadzeń. Może dojść do sytuacji, że wielu głosujących nie zda sobie sprawy, że chyłkiem wprowadza do spółki głosowanie korespondencyjne.

Kolejny szkopuł tkwi w tym, że głos oddany korespondencyjnie można odwołać poprzez oświadczenie złożone spółce – byle nie później, niż w chwili zarządzenia głosowania na walnym zgromadzeniu. Oznacza to, że można odwołać oddany głos także poza walnym zgromadzeniem, na dziennik podawczy spółki. Ani przewodniczący zgromadzenia, ani jego uczestnicy, ani protokołujący uchwały notariusz mogą się nie dowiedzieć o tym w porę. Nieprzemyślany przepis otwiera możliwość obstrukcji: w zasygnalizowanym tu przypadku trzeba byłoby prostować protokół notarialny, nawet korygować informację, czy uchwały zostały powzięte. Procedury buduje się po to, by wykluczyć niepewność obrotu. Tu procedura zawodzi.

Tekst ogłoszony w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET 17 maja 2021 r.                                           Czytaj także:

2021.04.26 Ksh po 20 latach (I). Z dystansu widać lepiej
2021.05.04 Ksh po 20 latach (II). Rozsądek zwycięża

 

 

 

 

Ksh po20 latach (II). Rozsądek zwycięża

Zaniechano praktyki koszarowania wszystkich członków zarządu w jednym miejscu: niektórzy pracują stale poza siedzibą spółki, w innych miejscowościach, niekiedy w innych krajach.

  • Niektóre regulacje uchwalonego w 2000 r. Kodeksu spółek handlowych wyraźnie odstawały od potrzeb obrotu;
  • W spółkach kapitałowych przyznano radzie nadzorczej uprawnienia, które w przypadku zarządu zostały niesłusznie przemilczane;
  • Z czasem rozsądek zwyciężył, lecz dopiero po dwudziestu latach, w obliczu pandemii COVID-19;
  • Obecnie zarządy i rady nadzorcze spółek akcyjnych i z o.o. dysponują możliwością pracy w trybie zdalnym.

Kodeks spółek handlowych wszedł w życie w 2001 r. wnosząc wiele rozwiązań nieznanych wcześniejszemu Kodeksowi handlowemu z 1934 r. Jednym z przykładów jest umożliwienie radzie nadzorczej podejmowania uchwał poza posiedzeniami, zwłaszcza przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Rodzi się tu pytanie, dlaczego podejmowania uchwał w takim trybie nie umożliwiono zarządowi, zarówno w spółce akcyjnej, jak w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Sądzę, że takiej możliwości nie wzięto pod uwagę. Wyobrażono sobie, że zarządy spółek kapitałowych pracują w trybie ukształtowanym w odległej przeszłości, kiedy spółki działały lokalnie prowadząc przedsiębiorstwa w nieporównanie mniejszym rozmiarze. Założono przeto, że członkowie zarządu są zawsze na miejscu, pod ręką, wobec czego nie zachodzi potrzeba udostępniania im szczególnych trybów podejmowania uchwał. Założenie to straciło rację w realiach panujących na przełomie XX i XXI w. W Polsce działały już liczne spółki z zagranicznym rodowodem, dla których podejmowanie uchwał przez zarządy w trybie zdalnym, poza posiedzeniami, bądź z udziałem członków przebywających poza spółką, było życiową koniecznością.

Także w wielu polskich spółkach zaniechano praktyki koszarowania wszystkich członków zarządu w jednym miejscu: niektórzy pracują stale poza siedzibą spółki, w innych miejscowościach, niekiedy w innych krajach. W wielu spółkach przyjęto zasadę, że nawet jeżeli jej działalność prowadzona jest „w terenie”, przecież zarząd pracuje w Warszawie, ponieważ tam krzyżują się liczne interesy, tam działa infrastruktura rynku: giełda, inwestorzy, regulatorzy, banki – niemniej niektórzy członkowie zarządu doglądają spraw w siedzibie spółki. Niektórzy członkowie zarządów największych spółek stale pełnią obowiązki poza Polską. Podejmowanie decyzji w trybie innym, niż na posiedzeniu, stało się koniecznością

Natomiast zdawano sobie sprawę, że członkowie rad często mieszkają i pracują w odległych miejscowościach, zatem otwarto przed nimi możliwość pracy zdalnej. Przyznano im także zwrot kosztów związanych z udziałem w radzie (zatem i kosztów dojazdu), nawet jeżeli nie pobierają wynagrodzenia.

Ksh założył, że rady podejmują uchwały poza posiedzeniem tylko jeżeli tak stanowi statut, względnie umowa spółki. Wobec tego liczne umowy i statuty przyjęły postanowienia o podejmowaniu uchwał w tym trybie także przez zarząd spółki. Początkowo może uważano, że skoro Ksh przemilcza taki tryb – jest on niedopuszczalny, ale potrzeby obrotu wymogły zmianę podejścia. Praktyka odrzuciła niemieckie założenie, iż zabronione jest wszystko, co nie zostało expressis verbis dozwolone. Przyjęto, że dopuszczalne jest wszystko, co nie zostało expressis verbis wykluczone. Rozsądek przeważył nad przepisem.

Potrzeba było 20 lat i pandemii COVID-19, by przy okazji zmian dokonywanych w wielu aktach prawnych uwspółcześniono regulacje Ksh o procedowaniu organów spółek kapitałowych. Po pierwsze, umożliwiono zarządom podejmowanie uchwał w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Po drugie, wyraźnie dopuszczono przemilczaną wcześniej możliwość zdalnego uczestniczenia członków zarządu i rady nadzorczej w pracach tych organów. Po trzecie, uchylono warunek, że zdalne podejmowanie uchwał możliwe jest jedynie za przyzwoleniem statutu względnie umowy spółki: obecnie jest ono możliwe z mocy ustawy. Wprawdzie statut lub umowa mogą wyłączyć tę możliwość w drodze formalnych zmian tych dokumentów, lecz wyobrażam sobie, że takie zmiany będą zaskarżane.

Po czwarte, przy okazji zrezygnowano z wyłączenia podejmowania przez radę nadzorczą w trybie zdalnym uchwał o wyborze przewodniczącego i wiceprzewodniczącego rady, powołania członka zarządu oraz odwołania i zawieszania w czynnościach tych osób. Okaże się w praktyce, jakim celom posłuży ta nowa regulacja.

Tekst ogłoszony w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET 24 kwietnia 2021 r.

Czytaj także:

2021.04.26 Ksh po 20 latach (I). Z dystansu widać lepiej
 

 

 

Ksh po dwudziestu latach (I). Z dystansu widać lepiej

Współcześnie komitet audytu jest rdzeniem rady nadzorczej, funkcji gospodarza Ksh podjęło się – z marnym skutkiem! – Ministerstwo Aktywów Państwowych, a Komisja Kodyfikacyjna została rozpędzona, co ułatwia psucie prawa spółek.  

  • 1 stycznia minęło dwadzieścia lat od wejścia w życie Kodeksu spółek handlowych uchwalonego 15 września 2000 r.;
  • Długo wyczekiwany, Ksh został dobrze przyjęty. Porządkował ustrój i działalność spółek handlowych, wprowadził kilka ciekawych nowości.
  • Nie znaczy to, niestety, że Ksh był dziełem doskonałym. Niektóre z zaszytych w nim błędów zostały poprawione dopiero po latach.
  • Z dystansu widać, jak głęboko Ksh został zanurzony w tradycji niemieckiej ze szkodą dla współczesnego nurtu anglosaskiego.

Pod koniec XX wieku nasiliły się w świecie tendencje zmierzające do rozwijania zasad corporate governance. Ich kulminacją był brytyjski Raport Cadbury’ego (1992), czyli zgodna odpowiedź City i Westminsteru na skandaliczne nieprawidłowości trapiące brytyjski rynek kapitałowy. Pod jego wpływem wkrótce ukształtował się powszechny standard wprowadzania do rad dyrektorów / rad nadzorczych komitetów audytu i komitetów wynagrodzeń.

Kodeks spółek handlowych wszedł w życie 1 stycznia 2001 r. Został dobrze przyjęty, lecz nie był wolny od błędów. Już wtedy niektóre przepisy sprawiały wrażenie, że pochodzą z poprzedniej epoki. Zabrakło w nich jasnej zachęty na rzecz wyposażania rad nadzorczych w komitety. Owszem, można było powoływać komitety bezwstydnie naciągając przepis o delegowaniu członków rady do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. Niemniej większość spółek wybierała wygodniejsze dla nich rozwiązanie: utrzymanie poprzedniego stanu rzeczy. Skutek był taki, że najważniejszej w historii polskiego prawa reformy rady nadzorczej spółki akcyjnej dokonano hen!, daleko poza Ksh, w ustawie o biegłych rewidentach. I dokonano jej źle.

W tym czasie w Genewie ruszył Wielki Zderzacz Hadronów (Great Hadron Collider), zatem nazwałem ustawę o biegłych Wielkim Zderzaczem Andronów. Po pierwsze, dała ona spółkom możliwość uniknięcia powołania w składzie rady komitetu audytu: wystarczyło, by rada liczyła minimalną dopuszczalną liczbę członków. Po drugie, przepustką do członkostwa komitetu były niejasne „kwalifikacje”, co niebawem sprowadzono do absurdu. Po trzecie, przyjęto kontrowersyjne kryterium obligatoryjnej niezależności członka / członków komitetu. Po kilku latach ustawie o biegłych nadano nowy kształt, lecz pozostało pytanie: dlaczego tak doniosła regulacja została wyłączona z Ksh?

Przyczyna nie tkwiła w tym, jakoby patronujące ustawie o biegłych Ministerstwo Finansów wtargnęło w sferę kompetencji Ministerstwa Sprawiedliwości uważanego za gospodarza Ksh. Otóż to drugie lekkomyślnie uznało komitety audytu za temat mało istotny, który nie zasługuje na poświęcenie mu kolejnej (czyli jednej z nazbyt wielu) nowelizacji Ksh. Wobec tego Ministerstwo Finansów zajęło się sprawą, jak umiało. Współcześnie komitet audytu jest rdzeniem rady nadzorczej, funkcji gospodarza Ksh podjęło się – z marnym skutkiem! – Ministerstwo Aktywów Państwowych, a Komisja Kodyfikacyjna została rozpędzona, co ułatwia psucie prawa spółek.

Ksh wszedł w życie z założeniem, że rada nadzorcza spółki akcyjnej składa się co najmniej z trojga członków. Była to zmiana znacząca, ponieważ wcześniejszy przepis wymagał w radzie nadzorczej przynajmniej pięciorga członków. Rzecz w tym, że trzyosobowy skład rady praktycznie uniemożliwia mniejszości realizację jej podstawowego prawa do obsady rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami, bowiem grupę mogą utworzyć jedynie osoby reprezentujące na walnym zgromadzeniu tę część akcji, która przypada z podziału ogólnej liczby reprezentowanych akcji przez liczbę członków rady. Mogło to prowadzić do sytuacji, że prawo do wyboru „swojego” członka rady miałaby grupa reprezentująca aż jedną trzecią głosów na WZ. Błąd ten naprawiono dopiero w 2003 r., acz jedynie w odniesieniu do spółki publicznej, przywracając dla niej wymóg co najmniej pięcioosobowej rady. W spółce niepublicznej pozostało po staremu. Czy tam prawa mniejszości mniej znaczą?

Za anachronizm uznaje się przepis Ksh dający akcjonariuszom prawo do żądania odpisu listy uprawnionych do udziału w walnym zgromadzeniu „za zwrotem kosztów jego sporządzenia”. O kosztach sporządzenia odpisu listy można było mówić w czasach przed wynalezieniem urządzeń kopiujących. W czasach, gdy uchwalano Ksh, kserografy były w powszechnym już użyciu, a żądanie zwrotu kosztów odpisu powinno uchodzić za szykanę. C.d.n.

Tekst ogłoszony w Gazecie Giełdy i Inwestorów Parkiet 17 kwietnia 2021 r.  

 

 

 

Protokół, czarna skrzynka spółki

Przepisy dotyczące protokołów zarządów i rad spółek powinny być klarowne, jednoznaczne. Projekt zmian Ksh nie zmierza w tym kierunku, jest wewnętrznie niespójny.

  • Ogłoszono projekt kolejnej nowelizacji Kodeksu spółek handlowych, tym razem pełniejszej i mniej przypadkowej niż poprzednie;
  • Nareszcie podjęto próbę uporządkowania stosunków między spółkami dominującymi i zależnymi;
  • Niemal bez zmian pozostawiono wymagające pilnego uwspółcześnienia regulacje dotyczące walnego zgromadzenia spółki publicznej;
  • W założeniu proponowane zmiany mają usprawnić działalność spółek handlowych, lecz można wskazać na brak konsekwencji niektórych rozwiązań.

Protokoły zarządu i rady nadzorczej są jak czarne skrzynki w samolotach. Ilekroć coś nie pójdzie jak powinno, należy badać protokoły równie skrupulatnie, jak komisje wypadków lotniczych badają owe skrzynki. Świadczą o tym przypadki polskie (fałszerstwo uchwały rady nadzorczej, Optimus 2006 r.) i zagraniczne. Obecnie w Wielkiej Brytanii starannie bada się protokoły rady dyrektorów banku Barclays (podejrzane przelewy do Kataru, 2008 r.), a w USA – protokoły rady General Electric od 2005 r. (brytyjski fiskus domaga się od GE miliarda funtów zaległych podatków).

Przepisy dotyczące protokołów zarządów i rad spółek powinny być klarowne, jednoznaczne. Projekt zmian Ksh nie zmierza w tym kierunku, jest wewnętrznie niespójny. Obecnie prawo nie wymaga protokołowania posiedzeń organów spółki akcyjnej, ani przebiegu obrad prowadzonych czy na posiedzeniach, czy poza nimi. Wymaga się natomiast protokołowania uchwał organów spółki, aczkolwiek zdumiewająco wiele statutów, w tym spółek skądinąd poważnych, przewiduje zamieszczanie uchwał w załącznikach do protokołu (łatwiej je wtedy podmienić lub „zgubić”). Wymaga się także protokołowania porządku obrad, nazwisk i imion obecnych członków organu (wiele statutów traktuje „listę obecności” jako załącznik do protokołu – patrz uwaga powyżej), liczby głosów oddanych na poszczególne uchwały oraz zdań odrębnych. Protokół może także zawierać informację, że w przypadku sprzeczności interesów spółki z interesami członka organu lub jego wymienionych bliskich, ujawnił on tę sprzeczność i wstrzymał się od udziału w rozstrzyganiu spraw. Protokół jest podpisywany przez obecnych członków organu. Liczą się przeto uchwały i głosy oddane na nie, zaś wypowiedzi w dyskusji nie mają w istocie znaczenia.

Projekt rozciąga ten przepis na organy spółki z o.o. i organ prostej spółki akcyjnej, co dobrze posłuży pewności obrotu. Lecz zmienia jego brzmienie, co budzi zastrzeżenia. Zmiana polega na rezygnacji z protokołowania zdań odrębnych, wystarczy je „zaznaczyć” w protokole wraz z „ewentualnym umotywowaniem”. Otrzymuję ze spółek informacje, że coraz to członkowi rady nadzorczej odmówiono zaprotokołowania zdania odrębnego, „bo to psuje obraz”; proponowana zmiana może przeto wydatnie osłabić pozycję członka organu zgłaszającego votum separatum. Zaznaczy się, że owszem, wniesiono zdanie odrębne, bez wyjaśnień kto je złożył i dlaczego. A przecież zdanie odrębne jest silnym argumentem za wyłączeniem odpowiedzialności zgłaszającego za szkodę wyrządzoną spółce w następstwie przyjętej uchwały.

Zarazem, skoro (słusznie!) podkreśla się wymóg dokładania przez członków zarządów i rad spółek akcyjnych i z o.o. staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności – dlaczego dopuszczać rezygnację z ogłaszania umotywowania zdań odrębnych? Jestem gotów przyjąć, że trudno wymagać owego zawodowego charakteru działalności w radzie od jej członka wybranego przez pracowników, on może mieć trudności ze sformułowaniem swojej motywacji, niemniej skoro wprowadzono do projektu umotywowania zdań odrębnych, nie powinny one być „ewentualne”.

W przypadku prostej spółki akcyjnej protokół organu nie wymaga porządku obrad. Ani liczby głosów oddanych na poszczególne uchwały – wystarczy wynik głosowania: pierwszy przypadek to wyszczególnienie głosów oddanych za, przeciw i wstrzymujących się; drugi, jak mniemam, wymaga stwierdzenia, czy uchwała została przyjęta. 

Proponuje się także przepis wymagający sporządzenia protokołu „z posiedzenia rady nadzorczej” spółki z o.o.; wymogi dotyczące treści dokumentu są takie same jak w przypadku protokołu zarządu spółki z o.o. oraz zarządu i rady spółki akcyjnej. Ten przypadkowy wymóg sporządzania protokołu „z posiedzenia” może zmylić rady podejmujące uchwały poza posiedzeniami. Już dzisiaj mają one liczne i zbyteczne wątpliwości, jak określić miejsce powzięcia takiej uchwały (po co?), termin jej wejścia w życie, oraz czy dołączyć ją do protokołu poprzedniego, czy następnego posiedzenia rady. Teraz do reszty zabełta im się błękit w głowach.                                             Tekst ogłoszony 18 sierpnia 2020 r. w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET

Czytaj także: sztuki protokołowania zarządu i rady nadzorczej poświęciłem wiele wpisów, można je przeglądnąć wpisując do wyszukiwarki blogu słowo „protokół”.

Wpływ #COVID-19 na prawo spółek – wybrane zagadnienia

  • Pandemia COVID-19 wywarła znaczny wpływ na polskie prawo i wyzwoliła ciekawe rozwiązania legislacyjne;
  • Przyniosły one przepisy zasługujące na jednoznacznie pozytywną ocenę, lecz i takie, które zapewne spowodują szkody na rynku;
  • Motywacja wprowadzenia niektórych regulacji jest niejasna, co może budzić przypuszczenia, że mają one służyć niecnym celom.

Ogólna ocena omawianych tu wybranych zagadnień wpływu COVID-19 na prawo spółek nie jest jednoznaczna: należało zrobić to lepiej.

I. Dodane w art. 208 Ksh przepisy §§ 51 i 52 kreują zdolność zarządu spółki z o.o., a w art. 371 przepisy §§ 31 i 32  – zarządu spółki akcyjnej do podejmowania uchwał poza posiedzeniami, w trybie pisemnym (cokolwiek to oznacza) lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, a także możliwość zdalnego uczestniczenia w posiedzeniu (cokolwiek to oznacza) zarządu również przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość – chyba, że umowa spółki / statut stanowi inaczej. To bardzo istotne rozwiązanie, w praktyce było już wcześniej powszechnie stosowane mimo milczenia ustawy. Pominięcie tych możliwości w Ksh było błędem, a środowisko prawnicze od początku wskazywało na konieczność jego naprawy.

Niemniej można było dać tej nowelizacji bardziej przejrzystą redakcję. Spotykam przypadki, że spółka ma wątpliwości, czy podejmowanie uchwały przy wykorzystaniu poczty elektronicznej to tryb pisemny, bądź czy prowadzona przy wykorzystaniu najnowszych technik bezpośredniego porozumiewania się na odległość telekonferencja z porządkiem obrad i przy uczestnictwie należytego kworum, bądź nawet wszystkich członków zarządu lub rady nadzorczej, jest posiedzeniem w rozumieniu Ksh

II. Za wartościowe rozwiązanie należy także uznać odwrócenie zasady: organy spółki mogą podejmować określone działania, jeżeli dopuszcza to umowa /statut spółki. Dzisiaj mogą podejmować te działania z mocy ustawy, chyba że umowa spółki / statut stanowi inaczej. Tak przewidują przepisy art. 208 § 51 i 52, art. 222 § 11 i § 4, art. 2341 §, art. 371 § 31, § 32 i 33, art. 388 §§ 11 i 3 oraz art. 4065§ 1 Ksh. Wprawdzie spółki mogą wprowadzić do umów / statutów postanowienia przeciwne, niemniej usiłowania zmierzające ku temu mogą spotkać się z oporem zgromadzenia wspólników / walnego zgromadzenia, zwłaszcza w przypadku próby uchylenia prawa akcjonariuszy do udziału w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (co, moim zdaniem, byłoby niezgodne z interesem akcjonariatu stanowiąc zarazem obrazę dobrych obyczajów).

Przyjęte rozwiązania należy uznać za śmiałe w obliczu niechęci wielu spółek do odstępstw od XIX-wiecznej rutyny pracy organów spółki. Nawet sformułowana w uchylonym przepisie art. 388 § 3 Ksh możliwość podjęcia, jeżeli statut tak stanowi, uchwały poza posiedzeniem, bywała przez statutu ograniczana do „nadzwyczajnych okoliczności” lub „wyjątkowych przypadków”.

III. Z poważnym ułatwieniem prac rady nadzorczej poza posiedzeniami poszło w parze uchylenie przepisu art. 388 § 4 Ksh, wyłączającego podjęcie takiej uchwały w sprawach dotyczących m.in. powołania, odwołania i zawieszania członka zarządu. Racją uchylonego przepisu było dążenie do zapewnienia, że uchwały w niektórych sprawach mogą być podejmowane przez radę tylko na posiedzeniu, przeto w sytuacji dającej możliwość wnikliwego przedyskutowania sprawy i uniknięcia pochopnych rozstrzygnięć. Z praktyki wiemy, że uchwały podejmowane przez rady nadzorcze w trybie pisemnym, lub nawet przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, bywały (z ostrożności dopiszę: niekiedy) podejmowane bez pogłębionej dyskusji w gronie członków rady, jednomyślnie, nawet mechanicznie.

Z drugiej strony, niewątpliwie dzisiaj podejmowanie uchwał w takim trybie wejdzie do powszechnej praktyki. Właściwości współczesnej techniki stwarzają możliwość odbywania – przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość – posiedzeń rady z bogatym porządkiem obrad i podejmowaniem uchwał na podstawie wszechstronnie przedyskutowanych projektów. Ustawodawca miał możliwość uznania, że wspomniane tu okoliczności kreują pełnoprawne posiedzenie rady nadzorczej – niestety, zatrzymał się na rozdrożu, dopuszczając zbędne wątpliwości.

Niemniej uchylony przepis art. 388 § 4 Ksh miał tę zaletę, że utrudniał radzie natychmiastowe odwoływanie członków zarządu na komendę najbardziej wpływowego akcjonariusza. Chodzi o budowaną przez Skarb Państwa już w czasach min. Dawida Jackiewicza psychozę strachu prezesów, którym uświadamiano, że nie mogą być pewni dnia lub godziny. Mogli zażywać spokoju, kiedy rada nie obradowała. Teraz już nie mogą.

IV. Instytucja oddawania przez członków rady nadzorczej spółki akcyjnej głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka rady została lekko zmodyfikowana i rozszerzona na zarząd i radę nadzorczą spółki z o.o. (art. 208 § 51, art. 222 §§ 3 Ksh), ale już nie na zarząd spółki akcyjnej, nad czym nie ubolewam, ponieważ nie widzę w tym sensu.

V. Odwrócenie zasady „statut może dopuszczać” na korzystniejsze dla rynku brzmienie „chyba że statut stanowi inaczej” dotknęło także organizacji walnego zgromadzenia (art. 4065 Ksh). Żałuję, że ustawodawca zatrzymał się w pół kroku i nie wprowadził obowiązku organizowania walnych zgromadzeń przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej przez wszystkie spółki publiczne. Większy żal mam zresztą do spółek unikających szansy zwiększenia udziału akcjonariuszy w zgromadzeniach. Niechęć do internetu wykazują nawet spółki podszywające się pod miano wirtualnych.

Niemniej ustawodawca rozproszył wątpliwości w kwestii, czy o sposobie organizacji walnego zgromadzenia decydować ma powszechny interes akcjonariuszy i rynku, czy zwołującego zgromadzenie (art. 4065 § 1 in fine). Za to należy pozytywnie ocenić wartość przepisu o niezwłocznym potwierdzaniu przez spółkę głosu otrzymanego w formie elektronicznej (tamże, § 5).

VI. Dobrze się stało, że wprowadzono obowiązek zapewnienia przez spółki publiczne transmisji walnego zgromadzenia w czasie rzeczywistym (art. 4065 § 4). Stało się jednak fatalnie, że Komisja Nadzoru Finansowego usiłowała narzucić rynkowi fałszywe ograniczenie tego obowiązku do sytuacji, w których spółka odbywa walne zgromadzenie przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. Z jednej strony przyganiam KNF: nie należy interpretować tego, co interpretacji nie wymaga (Emerich de Vattel, XVIII w.), z drugiej – przyganiam ustawodawcy: trzy elementy niezbędne dla „elektronicznego” walnego zgromadzenia, umiejętnie zestawione w dawnym (uchylonym) brzmieniu art. 4065 § 1, zostały niepotrzebnie rozdzielone między dwa różne paragrafy nowego brzmienia tego artykułu.

Czytaj także wpisy (najlepiej wszystkie) wyświetlone po wpisaniu w wyszukiwarkę blogu hasła COVID-19

O REFORMIE RAD NADZORCZYCH (cz. I): Rok nie składa się z 20 godzin

Wynagradzanie członków rady nadzorczej nie za całokształt ich prac, a tylko za udział w posiedzeniu jest praktyką karykaturalną.

  • Członkowie rad nadzorczych powinni być godziwie wynagradzani, szczególnie w spółce publicznej, gdzie ciążą na nich większe obowiązki;
  • Spółka publiczna powinna wynagradzać członków rady nadzorczej za sprawowanie stałego nadzoru nad wszelką jej działalnością;
  • Wynagradzanie członków rady nadzorczej za udział w posiedzeniach nie jest praktyką właściwą, a w spółce publicznej nie powinno mieć miejsca;
  • Czas pomyśleć o rozdzieleniu przepisów dotyczących ogółu spółek handlowych oraz spółek publicznych, wymagających odrębnych regulacji.

Mec. Leszek Koziorowski niedawno udostępnił poprzez LinkedIn nagranie zabawnej opowieści inż. Henryka Schroenkera (1931 – 2019) o tym, jak prof. Ignacy Mościcki, wybitny chemik, późniejszy prezydent RP, po przyjeździe do Polski ze Szwajcarii, zapraszany był do rad nadzorczych, w tym do rady oświęcimskiej Agrochemii, „żeby nie był tylko profesorem, ale żeby miał z czego żyć dobrze. (…) Za każde posiedzenie się dobre dostawało pieniądze”. Prof. Mościcki nie jest moim bohaterem, był ornamentariuszem w radach nadzorczych, był także ornamentariuszem jako prezydent Rzeczypospolitej, we wrześniu 1939 po ucieczce  z kraju wyjął paszport szwajcarski i wyjechał do drugiej (tej lepszej) ojczyzny. Do wspomnianej opowieści nawiązuję, by wystąpić na jej kanwie z postulatem: w żadnym wypadku nie należy wynagradzać członków rad nadzorczych z tytułu udziału w posiedzeniach.

Często miewam ochotę udusić rozmówcę, który częstuje mnie następującym wywodem: „Jako członek rady nadzorczej Banku Frustracja SA pan X zarobił w ubiegłym roku ok. 100 tysięcy złotych. Ze sprawozdania wiadomo, iż rada odbyła w ub. r. pięć posiedzeń; zakładając, że każde trwało po cztery godziny – wynika, że panu O płaci się 5 000 zł za godzinę pracy. To nie w porządku!!!” Daremnie tłumaczę, że – po pierwsze, stu tysięcy zł za rok pracy w radzie nadzorczej nie uważam za wygórowane wynagrodzenie, a po drugie, że to nie jest zapłata za dwadzieścia godzin wysiadywania przy stole obrad, lecz za udział w pracy rady zobowiązanej do wykonywania przez cały rok stałego (podkreślam: stałego) nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach, aspektach, gałęziach itd. Wprawdzie prawo wymaga zwoływania rady w miarę potrzeb, nie rzadziej jednak niż trzy razy w roku, niemniej dorobku rady nie mierzy się liczbą posiedzeń, przyjętych przez nią uchwał, przegadanego czasu. Zresztą, co uporczywie dowodzę od dobrych dwudziestu lat, dobrze zorganizowana rada nadzorcza wykonuje znaczną część swojej pracy, nie tylko w czasach zarazy, poza posiedzeniami.

Praktykę niektórych spółek wynagradzania członków rady za udział w posiedzeniach uważam za mało poważną. Nie widzę w niej zachęty do uczestniczenia w posiedzeniach, ponieważ udział w nich jest obowiązkiem członka rady. Nie widzę w niej także zachęty do częstego odbywania posiedzeń, gdyż stawki za udział w nich uważam za żałosne. Dostrzegam tu natomiast ślepotę akcjonariuszy, którzy nie rozumieją, że nadzór nad spółką jest zajęciem sprawowanym stale, nie z doskoku kilka razy do roku przez raptem kilka godzin; co więcej: iż nadzór nad spółką wykonywany jest nie w interesie członków rady, ale akcjonariuszy.

Z dawnych czasów przeniesiono do Kodeksu spółek handlowych przepis, iż „członkom rady nadzorczej może zostać przyznane wynagrodzenie”. Pasuje ono do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mniej do spółki akcyjnej, za to całkiem nie przystaje do spółki publicznej. W spółce z o.o. do nadzoru najczęściej powołuje się wspólników, którzy sprawują swoje obowiązki we własnym interesie. W spółce publicznej praca w radzie nadzorczej nie tylko wymaga nieporównanie większego nakładu pracy, wiąże się ona także ze znacznie większą odpowiedzialnością.

Dlatego jestem zdania, że czas zastąpić wspólny dla wszystkich spółek Kodeks spółek handlowych odrębnymi ustawami: Prawem o spółkach handlowych i Prawem o spółce publicznej. Każda kolejna nowelizacja Ksh pogłębia różnice pomiędzy spółkami akcyjnymi publicznymi i niepublicznymi, ich walne zgromadzenia już różnią się wydatnie, pora wprowadzić odmienne ustroje rad nadzorczych i przyjąć założenie, że członkom rady nadzorczej spółki akcyjnej nie „może”, lecz „powinno” zostać przyznane wynagrodzenie proporcjonalne do ich kwalifikacji i powierzonych im obowiązków.

Wynagradzanie członków rady nadzorczej nie za całokształt ich prac, a tylko za udział w posiedzeniu jest praktyką karykaturalną. Uważam, że spółka publiczna, która nie wynagradza należycie swoich piastunów z zarządu i rady nadzorczej nie jest godna zaufania inwestorów wnoszących do niej pieniądze.                                        

Tekst ogłoszony 24 czerwca 2020 r. w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET

 

 

 

Jak wepchnięto spółki na rozdroże między nowymi i dawnymi czasy

  • Jedną ustawą legislator wprowadza spółki w cyfrową współczesność i cofa je w epokę sprzed wynalezienia telefonu;
  • Krok naprzód to zdalne podejmowanie uchwał przez organy spółek kapitałowych przy wykorzystaniu internetu;
  • Krok wstecz to upowszechnienie osobliwej praktyki oddawania głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka zarządu lub rady nadzorczej;
  • Możliwości praktycznego wykorzystania osiągnięć XXI wieku są wprowadzane równocześnie z praktyką godną połowy XIX wieku.

Chodzą po świecie osóbki wygłaszające opinie o potrzebie „napisania całego prawa od nowa”. Nie rozumieją one, że prawo nie jest produktem chwili, że odzwierciedla ono sprzeczne prądy, bowiem współistnieją w nim normy pochodzące z różnych okresów rozwoju, wywodzące się z różnych tradycji, wyrażające ducha różnych kultur. W polskim prawie spółek wkroczyliśmy właśnie w etap upowszechniania możliwości wykorzystania nowoczesnych środków porozumiewania się na odległość w procesie podejmowania uchwał przez zarządy, rady nadzorcze, walne zgromadzenia i zgromadzenia wspólników. Zarazem ustawodawca wyposażył członków zarządów i rad nadzorczych spółek kapitałowych w niepraktyczną, niedzisiejszą instytucję głosu oddanego na piśmie za pośrednictwem innego członka organu podejmującego uchwałę.

Instytucja ta został wprowadzona do Kodeksu spółek handlowych pierwotnie wyłącznie na użytek członków rad nadzorczych spółek akcyjnych. Komentator Ksh widział w mniej rozwiązanie „ważne i ułatwiające funkcjonowanie rad nadzorczych”. Jak przedstawiało się ono w praktyce?

  1. Uprawnienie do oddania głosu na piśmie przysługiwało członkowi rady nadzorczej nieobecnemu na jej posiedzeniu. Zatem wprowadzono służącą nieobecnym instytucję niespójną z obowiązkiem uczestniczenia w posiedzeniach rady, wykreowanym poprzez wprowadzenie wymogu kworum.
  2. Nieobecny mógł wykonywać to uprawnienie, jeżeli przewidziano je w statucie (ostatnio przyjęto formułę, że statut/ umowa spółki może je wykluczyć. Niech wykluczy!)
  3. Niemniej w niektórych sprawach nieobecny nie mógł głosować zaocznie (co zostało teraz uchylone).
  4. Nieobecny składa na piśmie oświadczenie o oddaniu głosu na uchwałę. Ponieważ często nie zna projektu uchwały, oświadcza: „Głosuję jak większość / jak Mietek / jak przewodniczący”. To oczywiście parodia, ale jeżeli jego głos będzie radzie potrzebny, może zostanie uwzględniony.
  5. Głos dotyczy konkretnej uchwały. Nie można jednym głosem objąć wielu uchwał.
  6. Nieobecny nie przekazuje oświadczenia o treści swojego głosu bezpośrednio do spółki (faksem, pocztą elektroniczną, usługą pocztową, kurierem), może przekazać pismo jedynie za pośrednictwem innego członka rady, który weźmie udział w posiedzeniu i dostarczy pismo nieobecnego. Pośrednik nie jest pełnomocnikiem, lecz niemym doręczycielem. Nieobecny może mieć trudności z dotarciem do niego.
  7. Oddanie głosu na piśmie nie może dotyczyć spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu rady nadzorczej. Nieobecny nie może oddać głosu, jeżeli porządek obrad zostanie ustalony dopiero na posiedzeniu. Rzecz w tym, że tak dzieje się najczęściej. W „zaproszeniu” na posiedzenie podaje się najwyżej projekt porządku obrad (ujmuję „zaproszenie” w cudzysłów, by podkreślić archaiczny charakter tego sformułowania). „Zaproszenie” kierowane jest do członków rady z koniecznym wyprzedzeniem; w tym czasie w spółce mogła zajść sytuacja skłaniająca radę do poszerzenia porządku obrad o tematy, których projekt porządku nie przewidział.
  8. Nawet jeżeli sprawa została zawczasu wprowadzona do porządku obrad, nieobecny nie zna dokładnego brzmienia uchwały w tej sprawie, która zazwyczaj jest redagowana dopiero na posiedzeniu.
  9. Nawet jeżeli „zaproszenie” na posiedzenie zawiera szczegółowy projekt porządku obrad i projekty uchwał – projekt uchwały, na którą nieobecny oddał głos na piśmie, może ulec daleko idącym modyfikacjom. Posiedzenie to nie mechaniczne zaklepywanie projektów, ale dyskusja nad nimi, często wnikliwa, burzliwa i twórcza. Może okazać się, że nieobecny głosował na uchwałę inną od tej, jaką rada przyjęła.
  10. Jeżeli wszystko ułoży się po myśli nieobecnego i głos przezeń oddany zostanie przez radę przyjęty, zaliczy się go do większości, niemniej nieobecnego nie należy zaliczać do kworum, ponieważ uczestniczy on wyłącznie w głosowaniu nad jedną lub kilkoma uchwałami, lecz nie w pełnym posiedzeniu rady, w dyskusji nad porządkiem obrad, nad informacjami przekazanymi bieżąco przez zarząd, nad sytuacją spółki, itd. Dziwi mnie zdanie niektórych komentatorów, że nieobecnego można uznać za obecnego i do kworum zaliczyć. Sprzeciwiam się temu stanowczo.
  11. Wszelako widzę w tej niedorzecznej procedurze pewną zaletę: utrudni ona głosowanie tajne.

Uważam, że instytucja oddawania przez nieobecnego głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka organu została źle pomyślana. Przejęta z prawa niemieckiego, nie została uwspółcześniona, jeszcze ją skomplikowano. Nie koresponduje ona z technikami głosowania przy wykorzystaniu nowoczesnych środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość wszystkich uczestników posiedzenia online ze wszystkimi.

W następstwie niedawnej, kleconej na chybcika, niedostatecznie chyba przemyślanej, nowelizacji Ksh (zmiany weszły w życie 31 marca 2020 r.), zarządy i rady nadzorcze spółek akcyjnych i spółek z o.o. znalazły się na rozdrożu: technika podejmowania uchwał w trybie zdalnym wiedzie je w XXI wiek, natomiast możliwość oddawania głosu przez piastuna spółki głosu na piśmie za pośrednictwem koleżanki lub kolegi cofa je w epokę sprzed wynalezienia środków porozumiewania się na odległość jak internet z pocztą elektroniczną, faks, nawet historyczny już teleks. Uchylono przy tym wyłączenie możliwości dokonywania w tym trybie „wyborów przewodniczącego i wiceprzewodniczącego rady nadzorczej, powołania członka zarządu oraz odwołania i zawieszania w czynnościach tych osób”. Wprawdzie przyjęto założenie, że statut / umowa spółki może wyłączyć instytucję oddawania głosu na odległość, czyli posprzątać spółkę, lecz czy należało ją zaśmiecać?

POST SCRIPTUM: Szczególnie polecam ten wpis uczestnikom webinaru o głosowaniach w spółce akcyjnej i z o.o., zaplanowanego na 29 kwietnia o godz. 10:00 (szczegóły na stronie www.Personalities.pl ). Dowiaduję się, że – wobec znacznego zainteresowania wydarzeniem – wpisy zostały już zamknięte, lecz deklaruję gotowość poprowadzenia wkrótce drugiej edycji wydarzenia, na którą z góry zaprasz

 

Zarząd spółki w areszcie firmowym

  • Należy mocą ustawy przyznać zarządom spółek akcyjnych możliwość podejmowania uchwał poza posiedzeniami;
  • Ustawa pozwala, by statut spółki dopuścił taką możliwość w przypadku rady nadzorczej, ale przemilcza zarząd;
  • Ze względów praktycznych statuty licznych spółek wyposażają zarząd w takie uprawnienie, co jednak bywa niekiedy kwestionowane przez sąd;
  • Niemożność podejmowania uchwał poza posiedzeniem oznaczałaby internowanie zarządu w spółce dla zapewnienia jego stałej gotowości do posiedzeń.

Opisana tu spółka nie istnieje, została wymyślona na użytek niniejszego tekstu, ale reprezentuje wiele cech spotykanych w innych spółkach notowanych na GPW. Jej siedziba mieści poza stolicą – przyjmijmy, że na Podkarpaciu, w miejscowości Niż. Spółka zajmuje się wydobyciem rud metali w okolicy oraz zagranicą. Jej zarząd jest z konieczności wieloosobowy. Jeden z jego członków przebywa stale w siedzibie spółki, by mieć baczenie na eksploatację pobliskich złóż. Prezes zarządu urzęduje w Warszawie, gdzie krzyżują się liczne interesy spółki. Trzeci z członków zarządu najczęściej przebywa w Londynie i pozyskuje tam finansowanie dla ambitnych zamierzeń inwestycyjnych; nie bez znaczenia jest, że spółka rozważa dual listing na LSE, a jej pomyślność zależy w znacznym stopniu od notowań na tamtejszej giełdzie metali. Czwarty z członków zarządu przebywa stale w Singapurze doglądając zakładów spółki w Malezji i na Filipinach. Piąty urządza właśnie biuro w Luandzie, ponieważ spółka nabywa przedsiębiorstwa w Angoli i w państwach ościennych.

Zarząd spółki odbywa systematyczne, najczęściej raz w tygodniu, posiedzenia online, a nadto, w sytuacjach nadzwyczajnych, podejmuje uchwały poza posiedzeniami, oczywiście przy użyciu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Natura interesów prowadzonych przez spółkę wymaga stałej obecności członków zarządu we wspomnianych miejscach.  Dla podkreślenia ich pozycji w firmie ci zamiejscowi noszą tytuły Executive Vice-President & CCO; gdyż lokalne obyczaje wymagają od zagranicznych menedżerów pozycji wysokiej i stabilnej, czego nie zapewnia stanowisko prokurenta. Fizyczne spotkania zarządu w komplecie udaje się zorganizować najwyżej dwakroć do roku. Nikomu nie wpadło do głowy preparować wówczas protokoły zawierające powzięte na łączach uchwały i przedkładać je członkom zarządu do podpisu (podpisywanie hurtem zaległych przez wiele miesięcy protokołów rady nadzorczej praktykowano w znanej spółce windykacyjnej, co jej nie wyszło na dobre…).

Większość prawników obsługujących interesy spółki przymyka oko na fakt, że Kodeks spółek handlowych owszem, otwiera możliwość podejmowania uchwał poza posiedzeniami, acz tylko przez radę nadzorczą. Regulacje dotyczące zarządu przemilczają tę kwestię. Jeden z radców prawnych wyszperał nawet w piśmiennictwie, że współautor Ksh, ceniony profesor, uważa, iż wystarczy dopuścić takie rozwiązanie w… regulaminie zarządu (!). Istnieje jednak ryzyko, że sąd zająłby inne stanowisko. Znane są przecież takie orzeczenia.

Niedawno snułem przypuszczenie, skąd wzięła się różnica w ustroju zarządu i rady nadzorczej. Moja teza: współczesne polskie prawo spółek jest silnie zakorzenione w tradycji regulacji wykuwanych w Niemczech gdzieś w połowie XIX wieku. Spółki akcyjne prowadziły wtedy przedsiębiorstwa w niewielkim rozmiarze, członkowie zarządu przebywali stale w siedzibie firmy, skrupulatnie przestrzegając godzin pracy. Wyjątek należało zrobić dla rady nadzorczej, gdyż jej członkowie zazwyczaj bywali rozproszeni terytorialnie. Nie było wówczas środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, praktykowano głosowanie per curendam (składanie podpisów na krążącym między członkami rady egzemplarzu uchwały) lub przez pocztę. Dzisiaj członkowie zarządów wielu spółek wykonują posługę w różnych miejscach, miejscowościach, krajach.

Postulat uprawnienia zarządu do zdalnego podejmowania uchwał sformułowałem niedawno przy okazji omawiania możliwych reakcji spółek na pandemię COVID-19. Do żywych reakcji na ten wpis dołączył, podzielając mój pogląd, dr Radosław Kwaśnicki, członek zespołu pracującego nad uwspółcześnieniem Ksh – z zapewnieniem, że zespół zmierza ku takiemu rozwiązaniu. To dobrze, uwspółcześni ono Ksh. Zarządom spółek akcyjnych doraźnie może grozić kwarantanna, lecz gdyby przyjęto stanowisko, że jednak nie mogą one podejmować uchwał poza posiedzeniami – należałoby je skoszarować, internować, zamknąć bezterminowo w aresztach firmowych.

Tekst ogłoszony w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET 17 marca 2020 r.

CZYTAJ TAKŻE:

2020.03.13 COVID-19 a technika pracy rady nadzorczej i zarządu spółki publicznej

2020.03.16 COVID-19 a organizacja walnego zgromadzenia

 

 

#COVID-19 a technika pracy rady nadzorczej i zarządu spółki publicznej

  • W obliczu pandemii COVID-19 rada nadzorcza i zarząd powinny wykorzystać niedoceniane dotąd możliwości pracy poza formalnymi posiedzeniami;
  • Rada nadzorcza może wykonać znaczną część swoich obowiązków poza posiedzeniami, a statut nie powinien jej w tym ograniczać;
  • Ksh jest wierny duchowi połowy XIX wieku, zatem przemilcza możliwość podejmowania przez zarząd uchwał poza posiedzeniami;
  • Niemniej praktyka powszechnie wykorzystuje taką możliwość, ponieważ wymagają tego realia współczesnego obrotu.

RADA NADZORCZA. Posiedzenie jest obligatoryjną formą pracy rady nadzorczej spółki akcyjnej. Ksh wymaga, by rada odbywała posiedzenia „w miarę potrzeb”, ale nie rzadziej niż trzy razy w roku. Statuty spółek publicznych bywają w tej materii bardziej rygorystyczne i nierzadko wymagają, by rada odbywała posiedzenie częściej niż trzy razy w roku, na przykład przynajmniej jedno w każdym kwartale. Kwestia, jaka jest „miara potrzeb” została pozostawiona do uznania samej rady oraz upoważnionych do żądania zwołania rady. Są nimi zarząd spółki i każdy z członków rady.

Zalety posiedzenia są bezsporne. Tylko na posiedzeniu rada może podejmować uchwały w niektórych ważnych kwestiach. W toku posiedzenia rada ma sposobność wnikliwego przedyskutowania sytuacji i perspektyw spółki, oceny swojej pracy, a także pracy zarządu. Rada może przygotować uchwały w toku swobodnej wymiany poglądów i przy udziale wszystkich członków w procesie redagowania ich treści. Posiedzenia tworzą właściwe ramy do spotkań rady i zarządu, a także do spotkań rady z zapleczem kadrowym zarządu i pracownikami. Posiedzenia odbywane – co zalecam! – w siedzibie spółki dają sposobność poznania realiów jej przedsiębiorstwa i kontaktu z załogą.

Niemniej rada nadzorcza może wykonać znaczną część swoich zadań poza posiedzeniem. Ksh dopuszcza podejmowanie przez radę uchwał poza posiedzeniem, w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, ale tylko w przypadku, gdy statut tak stanowi. Statuty większości spółek publicznych dopuszczają takie procedury, ale często z ograniczeniami, dotyczącymi „szczególnych” lub „uzasadnionych” przypadków, bądź „koniecznością”; niejasności dotyczące znaczenia tych terminów poniekąd zniechęcają rady do wychodzenia poza rutynę posiedzeń. Statuty nie wchodzą w szczegóły, jak powinno wyglądać wymagane przez Ksh bezpośrednie porozumiewanie się na odległość. Z jednej strony słusznie, ponieważ technika oferuje nam coraz bardziej wyrafinowane możliwości; z innej – niesłusznie, ponieważ w praktyce prowadzi to do nadużyć. Za wszelkie niedoróbki statutowe winiłbym jednak nie spółki, a bezmyślnie klecące ich statuty kancelarie prawne.

Stojąc na gruncie kolegialności prac rady, Ksh dopuszcza możliwość delegowania przez nią członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. Wykorzystanie tej możliwości może w ogromnym stopniu usprawnić prace rady. Ważne, by rada przytomnie określała merytoryczny zakres i terminy delegacji udzielanych członkom, a także egzekwowała od nich szczegółowe sprawozdania o wykonanych czynnościach nadzorczych i wykorzystywała efekty tych czynności.

Najważniejszym instrumentem pracy rady poza posiedzeniami są jej stałe komitety problemowe. Ksh, produkt praktyki dziewiętnastowiecznej, nie dostrzega komitetów rady, temat jest incydentalnie regulowany innymi przepisami, niekiedy fatalnie (jak kryteria niezależności w obligatoryjnym komitecie audytu). Daje to jednak radzie swobodę powołania takich fakultatywnych komitetów, jakie uzna ona za potrzebne, na przykład zajmujących się strategią, corporate governance, odpowiedzialnością klimatyczną itd. Komitety nie podejmują uchwał, nie zastępują rady, ale mogą wspomagać jej pracę. Ważne, by rada przytomnie określała zadania komitetów i przyjęła mechanizm koordynacji ich działalności.

Konkludując: Rada nadzorcza jest zobowiązana do odbywania posiedzeń, niemniej posiedzenie rady nie jest samo w sobie wartością. Jest nią stały i efektywny nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Wartość płynie ze skuteczności stałego nadzoru, który może być wykonywany przez radę także poza jej posiedzeniami. Co więcej: same posiedzenia nie dają możliwości sprawowania stałego nadzoru nad działalnością spółki. Im lepsza jest organizacja pracy rady, tym więcej czynności może ona wykonać poza posiedzeniami. Im lepsza jest organizacja posiedzeń, tym rzadziej zachodzi potrzeba ich zwoływania.

ZARZĄD. Ksh przemilcza możliwość podejmowania przez zarząd uchwał poza posiedzeniami. Wynika to z powodów historycznych: współcześnie obowiązujący model spółki akcyjnej rodził się w Niemczech w II połowie XIX wieku. Wówczas nie zachodziła potrzeba wyposażenia zarządu w takie uprawnienia, ponieważ spółki akcyjne prowadziły swoje przedsiębiorstwa na niewielką jeszcze skalę, a członkowie zarządu pełnili swoje obowiązki na miejscu, w siedzibie spółki, w dniach i godzinach pracy (chociaż zapewne przynajmniej raz w tygodniu jeden z nich wychodził do banku). Od tego czasu zmieniło się wiele. Spółka publiczna często prowadzi zakłady w różnych miejscowościach, nawet w różnych krajach. Członkowie zarządu nie urzędują w jednym miejscu w stałych dniach i godzinach. Bywa, że pracują stale poza siedzibą spółki lub przebywają w delegacji, w kraju i poza nim. Uprawnienie do podejmowania uchwał poza posiedzeniami jest zarządowi spółki publicznej potrzebne tak samo, jak radzie nadzorczej. Najbliższa – któraż z kolei?! – nowelizacja Ksh powinna usunąć wszelkie wątpliwości w tej kwestii. Przed dwudziestu laty miałem je i ja, do dzisiaj mają je niektórzy.

Nie zamierzam rozpędzać posiedzeń rady nadzorczej lub zarządu. Pragnę jednak wskazać, że oba organy mogą skutecznie pracować poza posiedzeniami, co w sytuacjach nadzwyczajnych, jak obecna pandemia COVID-19, nabiera szczególnego znaczenia.

O WALNYM ZGROMADZENIU NAPISZĘ TU NIEBAWEM.

 

 

 

 

Kłopoty z technologią na walnym zgromadzeniu

Podczas wirtualnych walnych zgromadzeń menedżerowie spółki potrafią lekceważyć akcjonariat, prześlizgują się nad trudnymi sprawami, ignorują niewygodne dla nich pytania. Technologia daje im osłonę przed dociekliwością inwestorów.

Wprowadzenie nowoczesnej technologii na walne zgromadzenie przynosi różne efekty. Może przysłużyć się spółce i jej akcjonariuszom, usprawnić komunikację spółki z inwestorami oraz jej otoczeniem społecznym i biznesowym, poprawić jej przejrzystość i wzmocnić reputację, zwiększyć zaufanie pokładane w spółce, podnieść jej pozycję rynkową. Może też przynieść odwrotne następstwa: otulić spółkę mgławicą, posłużyć jej za tarczę przed przejrzystością i przewidywalnością, zamazać czytelność wyników oraz sytuacji i perspektyw spółki. Takie przypadki dotyczą niektórych spółek amerykańskich.

Na polskim rynku zastosowanie technologii na walnym zgromadzeniu sprowadza się najczęściej do użycia elektronicznych czytników do głosowania za pomocą kart z zakodowaną na nich liczbą głosów. Prawo pozwala na więcej. Od 2009 r. statuty spółek akcyjnych, publicznych i niepublicznych, mogą dopuszczać udział w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. W świetle Ksh e-WZ obejmuje trzy komponenty: (1) transmisję obrad zgromadzenia w czasie rzeczywistym, (2) dwustronną komunikację w czasie rzeczywistym, w ramach której akcjonariusze mogą wypowiadać się w toku obrad WZ przebywając poza miejscem obrad, oraz (3) wykonywanie (osobiście lub przez pełnomocnika) prawa głosu przed lub w toku walnego zgromadzenia. Wobec tego e-WZ nie jest wydarzeniem wirtualnym: akcjonariusz może uczestniczyć w nim zdalnie, ale walne odbywa się rzeczywiście w oznaczonym miejscu, w którym przebywa przynajmniej notariusz protokołujący uchwały oraz przewodniczący walnego zgromadzenia, zapewne z obsługą techniczną i organizacyjną.

Przed kilku laty Giełda Papierów Wartościowych wykazała śmieszną nadgorliwość obejmując Dobrymi praktykami notowanych na niej spółek wymóg organizowania przez nie elektronicznych walnych zgromadzeń. Był to strzał kulą w płot: ani spółki nie miały ochoty stosować tej zasady, ani akcjonariusze nie wykazali zainteresowania zdalnym uczestnictwem w walnych zgromadzeniach. Wyzwanie podjęło kilka spółek, ale kaliber i liczba zdalnych uczestników e-WZ nie uzasadniały podjętej fatygi. Giełda wydatnie zaszkodziła autorytetowi Dobrych praktyk (a przy okazji swojemu), ponieważ nowej zasady powszechnie nie stosowano; po kilku latach wycofała się z niej chyłkiem. Obecnie zasada dotycząca e-WZ obwarowana jest kilkoma warunkami: nie ma już przymusu, spółka podejmuje takie przedsięwzięcie jeżeli jest ono uzasadnione z uwagi na strukturę akcjonariatu lub zgłaszane spółce oczekiwania akcjonariuszy, oraz o ile spółka jest w stanie zapewnić (po swojej stronie) infrastrukturę techniczną niezbędną dla sprawnego przeprowadzenia e-WZ. Współczesne oczekiwania są więc mocno ograniczone, lecz wiele spółek nie stosuje nawet innej zasady, minimalistycznej, dotyczącej zapewnienia powszechnie dostępnej transmisji obrad WZ w czasie rzeczywistym. Mimo nacisków na innowacyjność, wiele walnych zgromadzeń, także spółek publicznych, przebiega podobnie do tych sprzed 150 lat. Różnicę słychać wtedy, gdy w sali obrad działają mikrofony.

Polskie prawo daje więc możliwość organizowania hybrydowych walnych zgromadzeń: akcjonariusz swobodnie decyduje, czy weźmie w nich udział fizycznie lub obeśle je pełnomocnikiem, czy też wykona swoje prawa zdalnie, wykorzystując internet. Hybrydowe walne zgromadzenia są dopuszczone i rozpowszechnione na wielu rynkach. Inna postać walnych to zgromadzenie w postaci wirtualnej: akcjonariusze nie mają wyboru formy komunikowania się między sobą i ze zgromadzeniem, w obradach mogą wziąć wyłącznie zdalny udział, bez fizycznego kontaktu ze spółką i pozostałymi uczestnikami walnego zgromadzenia. Taką możliwość dopuszcza od 2000 r. stan Delaware w USA. Stan jest niewielki, słynie z liberalnych przepisów prawa spółek, zatem jest w nim inkorporowana większość amerykańskich spółek, w tym dwie trzecie z indeksu Fortune 500.

Wirtualne walne zgromadzenia bywają coraz liczniejsze i coraz mocniej są krytykowane. Ponieważ w USA nie jest praktykowany nasz idiotyczny nawyk zwoływania po kilka nadzwyczajnych walnych w roku, doroczne zgromadzenie (dosłownie Annual General Meeting) dawałoby jedyną okazję do spotkania menedżerów spółki z jej akcjonariuszami. Wprawdzie i tam „fizyczne” walne zgromadzenia przebiegają według utartego rytuału, lecz dają akcjonariuszom sposobność zadania pytań i żądania odpowiedzi na nie, a przed menedżerami stawiają obowiązek spojrzenia inwestorom prosto w oczy. Natomiast podczas wirtualnych walnych menedżerowie spółki potrafią lekceważyć akcjonariat, prześlizgują się nad trudnymi sprawami, ignorują niewygodne dla nich pytania. Technologia daje im osłonę przed dociekliwością inwestorów, protestami, głosami krytyki, gniewnymi reakcjami.

Wirtualny charakter wydarzenia sprzyja manipulacjom informacjami i działaniom na niekorzyść spółki. Sprzyja kontrolowaniu, cenzurowaniu i ograniczaniu inwestorów. Dlatego w niektórych stanach, jak New York i Massachusetts, prawo nie dopuszcza takich fanaberii. Niemniej liczba spółek korzystających z krytykowanej możliwości rośnie. W 2015 r. było ich 21, w 2016 r. już 154, nie tylko małych, także 14 z indeksu Standard & Poor’s 500. Na obecny rok wirtualne walne zapowiedziały już m.in., Ford Motor, ConocoPhillpis, Alaska Air, Duke Energy. Inwestorzy finansowi nieprzychylnie oceniają tę praktykę, która zaciera różnice między pozycją wielkich i drobnych akcjonariuszy. Paradoks polega na tym, że w Polsce zachęca się spółki do korzystania z technologii, natomiast w USA zniechęca się je do tego, ponieważ często poszły za daleko.

Tekst ogłoszony 28 kwietnia 2017 r. w Gazecie Giełdy i Inwestorów PARKIET
Czytaj także:
2010.06.10 e-Zgromadzenie da się lubić
2012.05.14 e-WZ bez przymusu!
2016.06.03 Spółka aktywna, akcjonariat bierny (casus e-WZ Netii)