Archiwa tagu: wybór RN grupami

Mniejszość w spółce, czyli kłopot

O prawnych instrumentach ochrony mniejszości w spółce akcyjnej powiada się niekiedy, że w spółkach przyzwoitych są one niepotrzebne, a w nieprzyzwoitych – nieskuteczne. Rzecz w tym, że o ile spółki nieprzyzwoite względem mniejszości można łatwo wskazać w znacznej liczbie, trudniej byłoby wyliczyć spółki niezaprzeczalnie przyzwoite wobec wszystkich akcjonariuszy, w tym akcjonariuszy mniejszościowych. Trzeba zdać sobie sprawę, że termin „mniejszość” dotyczy nie tylko drobnych akcjonariuszy, nierzadko podejmujących nadmierne ryzyko inwestycyjne, czyli przyczyniających się do niedoli, w jakiej się znajdą. Mniejszością w akcjonariacie spółki bywają także poważni inwestorzy branżowi i finansowi, banki, fundusze emerytalne lub inwestycyjne. Ochrona praw mniejszości leży w najlepszym interesie rynku, lecz znane są przypadki nadużywania prawa przez mniejszość, stosowania przez jej członków szantażu wobec spółki.

LEPSZA MNIEJSZOŚĆ WIĘKSZA? W następstwie przypadków nadużywania przez drobnych akcjonariuszy instrumentów prawa spółek (szczególnie głośny i brzemienny w następstwa był przypadek braci Jedamskich, akcjonariuszy byłego Łódzkiego Banku Rozwoju), w 1996 r. zróżnicowano prawa mniejszości. Nowelizacja obowiązującego wówczas Kodeksu handlowego odebrała akcjonariuszom reprezentującym mniej niż 1 procent ogólnej liczby głosów prawo zaskarżania uchwał walnego zgromadzenie, które zdaniem skarżących wbrew dobrym obyczajom godzą w interesy spółki lub mają na celu pokrzywdzenie akcjonariusza. Był to znamienny przykład lekceważenia mniejszości, zwłaszcza degradowania pozycji prawnej „mniejszej” mniejszości. Innym przykładem tej, świadomie przecież prowadzonej, polityki państwa było zbywanie przez Skarb Państwa należących do niego akcji spółek przejmowanych przez inwestora strategicznego po cenie wyższej niż ta, jaką przejmujący płacił pozostałym (czytaj: mniejszościowym) akcjonariuszom. Te idące z góry przykłady postępowania państwa, mającego na celu pokrzywdzenie drobnych akcjonariuszy lub powstrzymywanie się od przeciwdziałania pokrzywdzeniu akcjonariuszy, przyczyniły się do zdemoralizowania polskiego rynku.

RZĄDY WIĘKSZOŚCI NAD MNIEJSZOŚCIĄ. Problem ochrony mniejszości w spółce akcyjnej jest pochodną jej wewnętrznej antynomii. W teorii uczestników spółki łączy wspólnota interesów gwarantowana zasadą, że wszyscy traktowani są tak samo – w takich samych okolicznościach. Lecz w praktyce „takie same okoliczności” nie zawsze występują. Nawet jeżeli akcje zostały równo rozdystrybuowane pomiędzy założycieli spółki, ich zbywalny charakter z czasem doprowadzi do zakłócenia idealnej równowagi. Sytuacji zbliżonej do ideału „takich samych okoliczności” można dopatrywać się w spółce o kapitale tak bardzo rozproszonym, że nikt z akcjonariuszy nie jest w stanie wybić się pośród nich na pozycję dającą przewagę względem pozostałych. Stanem naturalnym jest natomiast istnienie takiej przewagi, skutkującej rządami większości nad mniejszością.

TYLE WŁADZY, ILE KAPITAŁU. Istotę rządów większości nad mniejszością wyraża zasada „tyle władzy, ile kapitału”. Przewaga udziału w kapitale zakładowym przekłada się na przewagę w procesach podejmowania decyzji. Jest ona uzasadniona ryzykiem ponoszonym przez dostawców kapitału: kto wniósł go więcej niż pozostali, ponosi odpowiednio większe ryzyko straty. W polskich spółkach akcyjnych notowanych na GPW najczęściej występuje silny inwestor łączący znaczny udział w kapitale z funkcją zarządzającego i / lub nadzorującego spółkę. Ci, którzy wnieśli do spółki niewielkie udziały kapitałowe określani są mianem „pasażerów na gapę” (free riders), odbywających na koszt większości podróż po spodziewane zyski.

MNIEJSZOŚĆ CHRONIONA NIE TYLKO PRZED WIĘKSZOŚCIĄ. Niemniej wszyscy akcjonariusze, nawet „pasażerowie na gapę”, często w żargonie rynku kapitałowego pogardliwie nazywani „planktonem”, podlegają ochronie. Prawo udostępnia im praktyczne instrumenty osłaniające mniejszość przed wszechwładzą większości. Ważną rolę odgrywa także corporate governance, czyli założenie, że spółki są zarządzane i nadzorowane w interesie akcjonariatu osłanianego przed wszechwładzą piastunów spółki. Oznacza to, że pozycja mniejszości w spółce, nawet poszczególnych akcjonariuszy, podlega ochronie zarówno przed wykraczającymi poza kanon wspólnoty interesów dążeniami większości, jak przed oportunistycznymi działaniami piastunów spółki skutkującymi wykorzystaniem jej zasobów dla własnych korzyści, z pokrzywdzeniem akcjonariuszy, czy wszystkich, czy niektórych. Przy czym w wielu spółkach o rozproszonym kapitale nie można jednoznacznie wskazać większości, która ewentualnie miałaby zagrażać mniejszości, mniejszością jest tam cały akcjonariat – natomiast działalność piastunów spółki wszędzie wymaga nadzoru, w szczególności w spółkach bez wyraziście dominującego akcjonariusza.

PRAWO I CORPORATE GOVERNANCE. Ochronę przed nadużyciami dokonywanymi względem mniejszości przez większość powinno zapewnić prawo. Ochronę przed nadużyciami piastunów spółki względem akcjonariuszy powinny zapewnić także standardy corporate governance. Lecz ani normy prawa nie są wystarczająco skutecznie egzekwowane, ani standardy corporate governance w praktyce nie posiłkują należycie akcjonariuszy, zwłaszcza mniejszościowych, w dążeniach do skutecznej ochrony spółki i ich samych przed nadużyciami piastunów. Otóż im bardziej uświadamiamy sobie bezsilność regulacji prawnych, tym większą wagę należy przypisać znaczeniu corporate governance.

WYBÓR RADY NADZORCZEJ GRUPAMI. Prawne ramy ochrony mniejszości są systematycznie rozszerzane. Klasycznym instrumentem jest tu niezbywalne prawo akcjonariuszy, często działających w koalicji reprezentującej w sumie co najmniej jedną piątą kapitału zakładowego, do żądania przeprowadzenia przez najbliższe walne zgromadzenie wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Użyłem słowa „niezbywalne”, ponieważ spotykam się z przypadkami zawierania umów inwestycyjnych warunkujących możliwość wejścia do spółki znaczącego akcjonariusza od wyrzeczenia się przezeń możliwości sięgnięcia po ten instrument ochrony jego praw. Także w innych sytuacjach akcjonariusze nie mogli użyć tego instrumentu: na ich żądanie zwoływano walne zgromadzenie w celu dokonania wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami, lecz jeszcze przed formalnym odbyciem posiedzenia, w istocie – zamiast otwarcia, podejmowano „uchwałę” o nieodbywaniu zgromadzenia. Bądź akcjonariuszowi wybranemu w ten sposób i delegowanemu przez jego grupę elektorską do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych walne zgromadzenie wyznaczało wynagrodzenia dyskryminujące i ośmieszające jego i jego pracę. Bądź wreszcie utrudniano mu udział w posiedzeniach zarządu, powołując go w kształcie jednoosobowym.

REWIDENT DO SPRAW SZCZEGÓLNYCH. Z czasem odkryto, że do największych zwyrodnień dochodzi nie na posiedzeniach zarządu, przeto nie tam należy gwarantować interesy mniejszości, a w procesach rachunkowości i sprawozdawczości finansowej oraz wykonywania przez spółki obowiązków informacyjnych. Stworzono więc (nie wiedzieć czemu poza kodeksem spółek handlowych) nowy instrument ochrony mniejszości, acz wyłącznie w spółkach publicznych: instytucję rewidenta do spraw szczególnych. Bywa on powoływany do zbadania określonego zagadnienia związanego z utworzeniem spółki lub prowadzeniem jej spraw. Jest to instrument na papierze bardziej dostępny: badanie prowadzone jest na koszt spółki, a walne zgromadzenie jest władne podjąć uchwałę o powołaniu rewidenta do spraw szczególnych na wniosek tylko pięciu procent ogólnej liczby głosów w spółce.

„REWIDENT MA BYĆ MÓJ!” W praktyce instrument ten nie działa należycie: spółka i wnioskodawcy spierają się nie tylko o zasadność powołania rewidenta do spraw szczególnych – także o wybór rewidenta (każda ze stron nalega na „swojego”, czyli wskazanego przez siebie rewidenta, co rodzi obawy o jego bezstronność i rzetelność). Obronę spółki przed powołaniem rewidenta uchwałą walnego zgromadzenia osłabia możliwość wyznaczenia go przez sąd. Obronę spółki przed nadużyciem tej instytucji wzmacnia natomiast możliwość wyznaczenia wnioskodawcy przez sąd zabezpieczenia oraz orzeczenia jego przepadku gdyby badanie nie wykazało naruszenia prawa przez badaną spółkę. Ostatnio w spór pomiędzy mniejszością (inwestorami instytucjonalnymi) a wyjątkowo oporną spółką włączyła się KNF zlecając wybranej przez siebie firmie audytorskiej kontrolę prawidłowości i rzetelności informacji okresowych oraz prawidłowości prowadzenia ksiąg rachunkowych.

PLAGA NADZWYCZAJNYCH WALNYCH ZGROMADZEŃ. Kolejnym ważnym krokiem w kierunku wzmocnienia pozycji mniejszości w spółce akcyjnej było upoważnienie przez Ksh akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego (lub mniej, jeżeli statut tak dopuści) do żądania zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku jego obrad. Należy zwrócić uwagę na nadmierną częstotliwość nadzwyczajnych walnych zgromadzeń, przybierającą formę nękania akcjonariuszy przez spółkę, bądź nękania spółki przez akcjonariuszy. Bardziej sensownym rozwiązaniem jest upoważnienie akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego do żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia, a także do zgłaszania projektów uchwał przed terminem walnego zgromadzenia.

POTRZEBNE DOBRE PRAKTYKI. Relacje akcjonariuszy z piastunami spółki to w znacznej mierze materia corporate governance. W zasadzie chodzi o ochronę spółki przed niekorzystnymi dla niej działaniami jej piastunów, lecz akcjonariusz większościowy, bądź koalicja akcjonariuszy reprezentująca większość, korzysta z najbardziej skutecznego sposoby ochrony swoich interesów, jakim jest siła głosów na walnym zgromadzeniu. Przykładem sytuacji, wobec których mniejszość okazała się bezbronna, była niedawno transakcja zbycia przez znaną spółkę dominującej spółce zagranicznej ważnych aktywów po cenie kwestionowanej przez rynek. Z punktu widzenia przepisów często wszystko jest w porządku, a przecież budzi na rynku niesmak, niekiedy oburzenie. Istnieje potrzeba wzmocnienia przejrzystości zawieranych przez spółkę transakcji powiązanych. Istnieje potrzeba wzmocnienia odpowiedzialności piastunów spółki, nie tej papierowej, lecz rzeczywistej – niewiele jest bowiem obszarów, w których „prawo w działaniu”, w istocie „prawo w zaniechaniu”, tak dalece odbiega od „prawa w książkach”. Istnieje wreszcie potrzeba radykalnego wzmocnienia możliwości dochodzenia przez akcjonariuszy od piastunów spółki zadośćuczynienia za niedostateczną dbałość o interesy spółki.
2013.09.15
Czytaj także:
2000.08.21 Grupami do rady
2004.01.26 Gdzie wzrok nie sięga

Niezbędnik członka zarządu spółki akcyjnej [2008]

Ryszard Czerniawski, Zarząd spółki akcyjnej. Wolters Kluwer 2008, seria Biblioteka Prawa Handlowego, s. 340.

Najnowszą książkę Ryszarda Czerniawskiego omawiam ze świadomością, że sam nie należę do grona jej adresatów. Jest to pozycja w założeniu kierowana poza krąg prawników, do praktyków w zarządach, biurach zarządów, radach nadzorczych spółek akcyjnych, oraz do inwestorów potrzebujących przejrzystej „’ściągawki’, ukazującej pozycję zarządu i członka zarządu spółki akcyjnej od jej powstania aż do likwidacji” (s. 17). Tak zakreślone zadanie zostało przez Autora wypełnione. Wywód jest zwięzły, rzeczowy; każdą jego partię wzbogaca odesłanie do podstawy prawnej omawianych rozwiązań, wskazanie rekomendowanej literatury i przytoczenie sentencji orzeczeń. Uzupełniają go, jako materiały dydaktyczne, przytoczone w całości lub w postaci wyciągów, regulaminy organów spółek (walnego zgromadzenia, rady nadzorczej, zarządu, komitetu audytu, komitetu wynagrodzeń), ogłoszenie o zwołaniu walnego zgromadzenia oraz zalecenie Komisji WE w sprawie wynagrodzeń dyrektorów spółek notowanych na giełdzie z 2004 r. Nie chodzi przy tym o rzekome „wzory” regulaminów, ale o dokumenty konkretnych spółek. Sam ich wybór był zadaniem trudnym: akty wewnętrzne polskich spółek zawierają przecież wiele błędnych rozwiązań.

WYWÓD KLAROWNY I KOMPLETNY. Kolejne rozdziały zostały poświęcone charakterystyce poszczególnych typów spółek, organów spółki akcyjnej, zarządowi w szczególności, zarządowi wobec (a) walnego zgromadzenia, (b) akcjonariuszy, (c) rady nadzorczej i jej komitetów, (d) prokurentów i pełnomocników, (e) biegłego rewidenta i rewidenta do spraw szczególnych, a następnie: relacji zarząd a członek zarządu, członkowi zarządu, udziałowi w pracach zarządu osób niebedących członkami zarządu, zarządowi w postępowaniach szczególnych (restrukturyzacyjnym, związanych z niewypłacalnością spółki i likwidacyjnym), zarządowi i członkowi zarządu spółki europejskiej, odpowiedzialności członka zarządu (organizacyjnej, cywilnej, karnej i za zaległości podatkowe). Wywód jest klarowny. Jasno zostały wyjaśnione kwestie budzące w praktyce najwięcej nieporozumień (kurator spółki, bezwzględna większość głosów, rejestracja głosów na WZ za pomocą urządzeń elektronicznych, mandat i kadencja, w tym kadencja wspólna i indywidualna). Wywód jest także kompletny; zabrakło mi jedynie, związanej z odpowiedzialnością cywilną członków zarządu, wzmianki o możliwości zawarcia przez spółkę ubezpieczenia Directors & Officers.

Szczególnie wartościowe jest obszerne omówienie podstawowych zasad wykonywania mandatu w zarządzie spółki akcyjnej. Autor zalicza do nich zasadę staranności zawodowej, zasadę lojalności wobec spółki, zasadę przestrzegania przepisów prawa i postanowień statutu oraz zasadę zachowania tajemnicy.

NIE TYLKO DYDAKTYKA. Jakkolwiek książka Ryszarda Czerniawskiego została pomyślana jako „ściągawka” (chociaż zasługuje ona na miano „niezbędnika członka zarządu”), przecież w kilku miejscach Autor odchodzi od dydaktyki i prezentuje stanowisko mogące budzić kontrowersje.

Autor niebezpodstawnie opowiada się za legalnością podejmowania uchwał przez zarząd, jeżeli statut przewiduje taką możliwość, przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Ustawa przemilcza tę kwestię „z przyczyn zresztą nieznanych” (s. 96). Mam jednak zastrzeżenie do uwagi, iż „Jeżeli statut przewiduje możliwość podejmowania uchwał w tzw. trybie obiegowym, protokołu się nie sporządza, gdyż z tego, kto podpisał taką uchwałę wynika, czy została ona przyjęta, czy nie” (tamże). Otóż zgodnie z art. 376 Ksh wszystkie uchwały są protokołowane bez względu na to, w jakim trybie zostały powzięte. Podpisy pod uchwałą składają wszyscy członkowie zarządu uczestniczący w głosowaniu, bez względu na to, czy oddali głosy „za”, czy nie. Jedynie protokół pozwala stwierdzić, czy i kto złożył zdania odrębne. Ponadto nie zgadzam się, iż „Jak najbardziej dopuszczalne jest żądanie zamieszczenia w protokole albo jako załącznika zdania odrębnego” (s. 94). W protokole – tak, jako załącznika – nie.

OGRANICZENIE ZARZĄDU? Szczególnie krytycznie została oceniona instytucja delegowania przez każdą grupę wybierającą członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami jednego spośród wybranych przez siebie członków rady do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych (art. 390 § 2 Ksh). Członkowie ci mają prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym. Zarząd obowiązany jest zawiadomić ich uprzednio o każdym swoim posiedzeniu. Autor uważa, iż „Przepis ten umożliwia bezpośredni nadzór członków rady nad pracami zarządu, dając im możliwość wygłaszania swoich opinii co do kwestii będących przedmiotem obrad zarządu, wprowadzając instytucję ‘przymusowych doradców’. Jeżeli zaś do tego dołączyć obowiązek zawiadamiania osób delegowanych o każdym posiedzeniu zarządu, to jest to skuteczny sposób, aby jeżeli nie wyeliminować, to bardzo istotnie ograniczyć możliwość funkcjonowania zarządu” (s. 248-249).

Jest to pogląd idący zbyt daleko. Wybór rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami i możliwość delegowania przez każdą grupę „swojego człowieka” do, między innymi, obserwowania z bliska prac zarządu – to instrumenty mające w założeniu służyć ochronie interesów mniejszości w spółce akcyjnej. Przyznaję, że w praktyce mogą one w istocie służyć także większości, de facto wbrew interesom mniejszości. Dodam, że budzi moje wątpliwości znaczenie użytego przez ustawodawcę (za Kh) pojęcia „głos doradczy”. Niemniej nie zgadzam się, że omawiane rozwiązania mogłyby „bardzo istotnie ograniczyć możliwość funkcjonowania zarządu”. Autor idzie jeszcze dalej w krytyce art. 390 § 2 Ksh: „Celowość wprowadzenia takiego przepisu zastanawia zwłaszcza w kontekście możliwości podejmowania przez zarząd uchwał poza posiedzeniami zarządu, jak również spotykania się członków zarządu poza formalnymi posiedzeniami” (s. 249). Rozumowanie to polega na przeciwstawieniu prawa obowiązującego domniemanej (acz niebezpodstawnie) możliwości podejmowania przez zarząd uchwał w trybie innym niż na posiedzeniu. Domniemanie to wywodzi się z formuły, iż co nie jest expressis verbis zakazane – jest dozwolone, zwłaszcza iż za dopuszczeniem takiej procedury przemawiają względy praktyczne. Natomiast możliwość odbywania przez członków zarządu nieformalnych spotkań, konsultacji – podczas których nie są podejmowane uchwały – nie jest ograniczona ani obwarowana koniecznością zapraszania na nie członka rady wybranego w trybie art. 390 § 2 Ksh.

RÓŻNE POSTACIE DELEGOWANIA. Brak także uzasadnienia dla wyrażanych przez Autora wątpliwości: „Poza tym trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie, dlaczego członkowie rady nadzorczej wybrani grupami i delegowani do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych mają prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu, a członkom rady – też delegowanym, ale nie wybranym grupami – takie uprawnienie nie przysługuje” (s. 249). Otóż racja takiego rozwiązania tkwi w tym, że pierwsi zostali delegowani bezpośrednio przez grupę akcjonariuszy, drudzy – przez radę nadzorczą, pierwsi na stałe, drudzy ad hoc, mandat pierwszych obejmuje „czynności nadzorcze”, drugich – „określone czynności nadzorcze”; jakkolwiek prawo nie określa obszarów znaczeniowych obu pojęć, zakres pierwszego jest niezaprzeczalnie szerszy. Autor sam stwierdza, iż „jeżeli rada nadzorcza do wykonywania pewnych czynności nadzorczych delegowała swojego członka, to nie może sama ich wykonywać” (s. 149). Nie ulega natomiast wątpliwości, że jeżeli członek rady został delegowany przez grupę do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych, nie ma to wpływu na kolegialne sprawowanie przez radę nadzorczą stałego nadzoru nad działalnością spółki.

Sygnalizuję tu wątpliwości wobec niektórych opinii Ryszarda Czerniawskiego z nadzieją, iż owe opinie zostaną szerzej rozwinięte i poddane pod dyskusję środowiska (najlepiej na tych właśnie łamach). Natomiast „ściągawka” dla szerokiego kręgu praktyków nie jest dla nich odpowiednim miejscem.

Przed rokiem („Przegląd Corporate Governance” nr 3/11/2007) recenzowałem książkę Ryszarda Czerniawskiego i Anny Rapackiej „Pomiędzy prawem a finansami. Poradnik członka rady nadzorczej spółki akcyjnej”. Użyłem wtedy przymiotników: „dobry” (przewodnik), „pożyteczne” (wydawnictwo). Omawianej dzisiaj książce należą się przymiotniki o pół stopnia wyższe. Dlatego o pół stopnia, że wyższe o cały stopień wolę zachować w rezerwie. Wszak Autor pracuje już nad poradnikiem akcjonariusza…

Recenzja została ogłoszona w nr 3/15/2008 kwartalnika Przegląd Corporate Governance

Impresja o niezależnych [2005]

Czas rozważyć praktyczne aspekty statusu i działalności niezależnych członków rad nadzorczych.

W Polsce dyskusje na temat niezależnych członków rad nadzorczych wzbiły się już nad poziom
andronów, że duchem i charakterem to niezależni powinni być wszyscy, lecz naprawdę niezależnym nie jest nikt, kto pobiera wynagrodzenie od spółki. Oswajamy się z niezależnymi: z tym, że uwierają oni spółkę, ale ubogacają (słówko głupie, ale jakże modne!) przynajmniej jejreputację. Poprawność korporacyjna, młodsza siostra poprawności politycznej, zaleca sławić ich chórem. Okrywamy także smutną prawdę, że im więcej będzie w radzie członków naprawdę niezależnych, tym więcej kompetencji odbierze radzie statut. Pora zastanowić się nareszcie nad kilkoma praktycznymi aspektami statusu niezależnych.

Jak ustabilizować pozycję niezależnych w radzie nadzorczej? Otóż niezależny członek rady może być z niej odwołany przed upływem kadencji, właściwie w każdej chwili. Mało to razy zwołuje się w Polsce walne zgromadzenie tylko po to, by kogoś odwołać z rady (i ewentualnie zastąpić kimś wygodniejszym)? Dla niepoznaki można przeprowadzić wybór członka rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami, czyli z definicji zależnego, a mandaty członków niezależnych, i wszystkich pozostałych członków rady, wygasną z mocy prawa. Porządek korporacyjny domaga się niezależnych, lecz prawo preferuje zależnych członków rady, w dodatku pod pretekstem ochrony praw mniejszości. Dlatego czasem większość przebiera się za mniejszość, by wycisnąć z rady niewygodnych, a takimi będą niezależni.

W polskim prawie zakaz konkurencji jest stosowany tylko wobec członków rady wybranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami i delegowanymi przez te grupy do stałego indywidualnego wykonywania nadzoru. Uważam, że dobra praktyka powinna rozszerzyć ten zakaz także na niezależnych. Z racji szczególnych uprawnień, w jakie wyposaża niezależnych stosowany na warszawskiej giełdzie zbiór zasad dobrej praktyki (redakcja z 2005 roku, zasada 20 pkt c)), są oni osobami szczególnego zaufania i szczególnej odpowiedzialności.

Należy także zastanowić się nad wprowadzeniem limitu dotyczącego liczby rad nadzorczych, w których może zasiadać osoba pretendująca do miana niezależnego członka przynajmniej jednej rady. Wiem, o czym piszę: przed podjęciem pracy w Gazecie Bankowej byłem zawodowym członkiem rad nadzorczych (i wkrótce chciałbym odzyskać ten status). Członkostwo w czterech radach absorbowało mnie tak, że zawód, chociaż wolny, mogłem w owym czasie wykonywać jedynie na ćwierć gwizdka. Nie łudźmy się: osoba rozsiadła w dziesięciu radach – dla żadnej z nich nie będzie miała czasu i w żadnej z nich nie będzie niezależna. Kilka zdań temu napisałem przecież, że niezależny ponosi szczególną odpowiedzialność! Rodzi się przy tym pytanie, przez ile lat, lub kadencji, niezależny zachowuje niezależność? Wszystkim przymiotom z czasem grozi uwiąd, zapewne dotyczy to także przymiotów niezależności…

Niezależny członek rady może być przez nią delegowany do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych, ale nie powinien przyjmować delegacji do czasowego wykonywania czynności członka zarządu, ani – tym bardziej – zamieniać miejsca w radzie na stanowisko w zarządzie. Przechodzenie z rady do zarządu jest jedną z polskich plag; należy ją wyplenić przynajmniej względem członków niezależnych.
Pytań jest znacznie więcej. Jak skłonić spółki do udostępniania osobom wybranym do rady, zwłaszcza w charakterze niezależnych, kompletnych i rzetelnych informacji o spółce? W krajach anglosaskich nowowybranym oferuje się tzw. orientation, czyli kompetentną prezentację spółki, jej działalności, aspiracji, pozycji na rynku; u nas najczęściej samemu zbiera się informacje. Czy można dopuścić niezależnych do inwestowania w akcje spółki? Czy można im to zalecić? W Polsce członkowie rad, nawet zarządów, rzadko inwestują w swoje spółki, co na niektórych rynkach bywa wręcz zalecane.

Jak rozwiązać problem odpowiedzialności cywilnej niezależnych członków rad nadzorczych? Czy obejmować ich (rzecz jasna: na koszt spółki) ubezpieczeniem D&O? Rzecz w tym, że niewiele polskich spółek korzysta z takich polis – a te, które jednak korzystają, nie ujawniają tego. O kilku innych aspektach statusu niezależnych pisałem tu niedawno. Przypomnę tylko tezy tamtych tekstów. Niezależni członkowie rady powinni być uprawnieni do korzystania z niezależnego od spółki doradztwa prawnego.

Gdyby liczne spółki zechciały wprowadzać do swoich rad niezależnych, zapewne poniosłyby wyższe koszty, bo wobec niedostatku kwalifikowanych kandydatów trzeba im płacić godziwie.
O polskim rynku, jego otwartości, najlepiej świadczy, że nie trzeba pytać, czy niezależnym członkiem rady może być cudzoziemiec. Kilku już piastuje taką funkcję. Przybędzie ich z pewnością, gdy przyślą nam więcej uczciwych.

Tekst został ogłoszony 21 listopada 2005 r. w tygodniku Gazeta Bankowa
Czytaj także:
2014.06.04 Kłopoty z niezależnością
2014.04.30 Niezależność jest publiczna

Gdzie wzrok nie sięga [2004]

Pod osłoną tajemnicy handlowej bywają zawierane porozumienia niezgodne z prawem, czyli nieskuteczne.
Corporate governance jest dyscyplina świeżą, zaledwie dwudziestoletnią, niemniej do jej nadrzędnego celu – zapewnienia przejrzystości spółek dla bezpieczeństwa obrotu – dąży się od stuleci. Przeto statuty spółek ujawnia się w rejestrach; przeto ustawa określa, w jakim zakresie spółki mogą dowolnie kształtować postanowienia statutów, a w jakim muszą poddawać je prawu bezwzględnie obowiązującemu. Obejściu prawa służy metoda lipy statutowej: oficjalne rozwiązania statutowe są zgodne z duchem i literą prawa, ale praktyka zmierza contra legem (łac. wbrew prawu). Rozpowszechnionym przykładem takiego stanu rzeczy bywa zjawisko nazwane przeze mnie formacją podwójnej głowy: formalnie spółce prezesuje Polak, bo tego wymaga przepis, lecz jest to tylko prezes malowany, natomiast zza jego pleców rzeczywiste władztwo wykonuje zastępca – obcokrajowiec. Jest także inny sposób na obchodzenie prawa: umowa inwestycyjna.

Ma ona tę zaletę, że można ją zachować w tajemnicy. Po pierwsze, nie ma wymogu ujawniania w rejestrze handlowym treści, a nawet istnienia, umowy inwestycyjnej. Po drugie, można jej nadać klauzulę poufności. W ten sposób nikt się nie dowie, co strony uzgodniły. Wprawdzie dotyczy to jedynie spółek wyjętych spod przepisów prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi, lecz przecież takich jest większość, a i z pozostałymi bywa w praktyce różnie. Niekiedy strony umowy: inwestor wchodzący do spółki i spółka, lub jedynie najważniejsi z jej akcjonariuszy, zawierają między sobą ustalenia jaskrawie sprzeczne z prawem. Uzgadnia się przy tym, ze strona, która wyjawi treść takiej umowy, albo nawet samo jej istnienie, poniesie konsekwencje finansowe. Nie tylko takie zresztą. Wyjawianie poufnych ustaleń biznesowych szkodzi reputacji menedżera. Z niedyskretnymi lepiej nie robić interesów.

Niemniej sekrety tajnych umów inwestycyjnych czasem wychodzą na jaw. Wystarczy, że partnerzy pokłócą się o pieniądze. Niedawno przedstawiciel koalicji większościowej w akcjonariacie spółki niepublicznej wieszał psy na akcjonariuszu mniejszościowym. Na konferencji prasowej oświadczył coś w tym duchu: rozwiązaliśmy współpracę, wykreśliliśmy partnera z księgi akcyjnej (tak sobie, ot – po prostu?), ponieważ druga strona dopuściła się naruszenia umowy. A czym ją naruszyła? Otóż tym, że wystąpiła z wnioskiem o dokonanie przez najbliższe walne zgromadzenie wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Umowa inwestycyjna miała podobno stanowić, jakoby akcjonariusz mniejszościowy (posiadający 43 procent kapitału) wyrzekł się uprawnienia do wnioskowania o wybór rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami.

Natomiast w tym przypadku niesforny akcjonariusz mniejszościowy – podobno wbrew umowie – doprowadził do wyboru rady nadzorczej grupami. Ponadto działał szczególnie perfidnie, ponieważ kiedy zarząd owej spółki odmówił zwołania w tej sprawie nadzwyczajnego walnego zgromadzenia – akcjonariusz mniejszościowy uzyskał upoważnienie sądu rejestrowego do zwołania takiego zgromadzenia, a jego przedstawiciel został przez sąd wyznaczony na przewodniczącego zgromadzenia. Większość poczuła się tym tak dotknięta, że w rewanżu dopuściła się ekscesów wobec mniejszości. Lecz uprawnienie mniejszości do reprezentacji w radzie nadzorczej poprzez członków wybranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami jest bezwarunkowe, niezbywalne. Bezwarunkowe, gdyż płynie z ustawy, ponad przyjęty w statucie tryb wyboru rady. Niezbywalne, ponieważ w przypadku gdyby jakiś akcjonariusz zgłupiał i zrzekł się wspomnianego uprawnienia (a nawet gdyby wziął za to pieniądze) – takie zrzeczenie się nie wywoła żadnych skutków prawnych. Mniejszość nie musi korzystać z tej formy ochrony swoich praw, ale nie może zrzec się uprawnienia do korzystania z niej. Podobnie nie można zrzec się z góry uprawnienia, przysługującego każdej grupie, która w takim trybie wybrała członków rady, do delegowania jednego spośród wybranych przez siebie członków rady do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych. W tym – do uczestniczenia w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym (cokolwiek to oznacza).

Natura spółki akcyjnej jest taka, że mniejszość ma swoje prawa. Statut spółki może je rozszerzyć, ale ani statut, ani żadne porozumienia między wspolnikami, nie mogą ich ograniczyć. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że porozumienia są poufne, że spoczywają tam, gdzie wzrok nie sięga – w sejfie, utajnione przed postronnymi, a nawet przed sądem. Jest natomiast szczególnie naganne, że takie rozwiązania, nieskuteczne, bo niezgodne z prawem, godzące w naturę spółki, w sens porządku korporacyjnego, są zalecane klientom przez kancelarie prawne. Co na to korporacje adwokatów i radców prawnych, wysoko dzierżące sztandar etyki zawodowej?
Atykuł ukazał się 26 stycznia 2004 r. w tygodniku Gazeta Bankowa.
Czytaj także:
2013.09.15 Mniejszość w spółce, czyli kłopot
2000.08.21 Grupami do rady

We dwa kije [2001]

Postanowienie olsztyńskiego sądu to sto mil na drodze ku porządkowi korporacyjnemu!

Są jeszcze sędziowie w Olsztynie! Tamtejszy Sąd Rejonowy Wydział VIII Krajowego Rejestru Sądowego w osobie SSR Barbary Wiśniewskiej wydał postanowienie w sprawie dotyczącej jednego z ważnych aspektów porządku korporacyjnego. Sąd nałożył karę grzywny na prezesa Stomilu Olsztyn SA, który odmówił wyjaśnień członkowi rady nadzorczej delegowanemu do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych. Prezes zapowiedział zażalenie.

O ukaranie prezesa wnioskował tak skutecznie Waldemar Siwak, wybrany do rady nadzorczej olsztyńskiej spółki w drodze głosowania grupami. Ten tryb wyboru wyposażył go w prawo stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych (sąd rozpatrzył sprawę pod rządami kodeksu handlowego; nowy kodeks spółek handlowych utrzymał ów przywilej). Prezes Benoit de la Breteche odmówił jednak wnioskodawcy dopuszczenia go do wykonywania czynności nadzorczych, zasłaniając się regulaminem rady nadzorczej i załącznikiem do tegoż. Otóż po tym, jak w sierpniu 2000 r. grupa akcjonariuszy dokonała wyboru wnioskodawcy do rady nadzorczej, rada uchwaliła nowy regulamin, wraz z załącznikiem nazwanym „Regulaminem wykonywania czynności nadzorczych przez członka Rady Nadzorczej delegowanego do stałego, indywidualnego wykonywania nadzoru w spółce Stomil – Olsztyn S.A.”.

Regulamin rady i załącznik do niego zawierają, w moim przekonaniu, sporo dziwacznych rozwiązań, ale przedmiotem rozstrzygnięcia przez sąd były wyłącznie kwestie zgodności z prawem przepisów precyzujących (1) zakres informacji, które członek rady nadzorczej obowiązany jest zachować w tajemnicy, oraz (2) zakaz konkurencji. Obie kwestie dotyczą wielu spółek, więc postanowienie olsztyńskiego sądu może przyczynić się do kształtowania porządku korporacyjnego w Polsce.

W praktyce Stomil uzależnia możliwość uzyskania przez wnioskodawcę (W. Siwaka) żądanych informacji od spełnienia wielu warunków, w tym od “uprzedniej akceptacji rady nadzorczej”, od składania przez wnioskodawcę, na żądanie prezesa zarządu “pisemnego oświadczenia o zachowaniu poufności, jak to jest przyjęte w Spółce” oraz od widzimisię prezesa zarządu. Sąd wywiódł, że postanowienia regulaminu nie mogą być sprzeczne z prawem i statutem, oraz że zbyteczne jest składanie przez członków rady nadzorczej oświadczeń o zachowaniu poufności. Sąd zwrócił uwagę, że w świetle załącznika do regulaminu rady “organ, którego działalność ma być poddana kontroli przez członka rady nadzorczej delegowanego do stałego indywidualnego nadzoru, ma decydować o dopuszczeniu lub odmowie dopuszczenia tegoż członka do wykonywania swoich obowiązków”. Ponadto prezes zarządu żądał od Waldemara Siwaka podpisania przezeń zobowiązania do niepodejmowania działalności konkurencyjnej przez okres sprawowania funkcji w radzie, oraz przez dalszych 12 miesięcy, do czego nie dawał mu podstaw nawet (niezgodny z prawem) regulamin, ani tym bardziej statut.

Sąd wskazał, że członka rady delegowanego do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych obejmuje ustawowy zakaz konkurencji i wywiódł, że rozszerzenie tego zakazu na okres po upływie kadencji, odwołaniu lub wygaśnięciu mandatu takiego członka rady może nastąpić tylko w drodze umowy stron. Dotyczące tej kwestii postanowienia regulaminu, czy innego aktu wewnętrznego spółki, nie są więc skuteczne względem wnioskodawcy – przedstawiciela mniejszości w radzie.

Czyli: w jednej sprawie prezes Stomilu Olsztyn zawinił dwakroć. Po pierwsze, opierając się na sprzecznym z prawem regulaminie rady, żądał od W. Siwaka oświadczenia o zachowaniu poufności. Po drugie, bezpodstawnie żądał od W. Siwaka zobowiązania do niepodejmowania działalności konkurencyjnej. Nie karze się członków rad nadzorczych za uchwalanie niezgodnych z prawem regulaminów, za to karze się członków zarządów za stosowanie tych regulaminów! Przeto i stary, i nowy kodeks przewidują grzywnę do 20.000 zł dla członka zarządu, który wbrew obowiązkowi dopuszcza do tego, że zarząd odmawia wyjaśnień osobie powołanej do rewizji lub nie dopuszcza jej do pełnienia obowiązków. Sąd nałożył na prezesa Stomilu Olsztyn grzywnę w wysokości 10.000 zł i powołał się na przepis pozwalający wymierzać grzywnę wielokrotnie w celu przymuszenia do żądanych czynności, bądź darować grzywnę w razie ich spełnienia.

W gronie akcjonariatu olsztyńskiego Stomilu trwa konflikt. Inwestor strategiczny (reprezentowany przez zarząd i większość w radzie nadzorczej) pozbawił mniejszość (reprezentowaną przez Waldemara Siwaka) prawa do informacji o spółce. Mniejszość weszła na drogę sądową, więc prezesa ukarano grzywną. Podobno mniejszość zamierza pozbawić jeszcze prezesa prawa do pracy w Polsce. Nieszczęśnik byłby wzięty we dwa kije. Łupu cupu!

Tekst ogłoszony 16 marca 2001 r. w Magazynie Finansowym dziennika Prawo i Gospodarka.
Czytaj także:
2001.04.17 Racja stanu
2001.04.02 Piąte koło