Zasady dobrej praktyki w dokumentach konstytucyjnych spółek. Przykłady [2003]

Dokument GPW: ‘Przykładowo wypełniony formularz przestrzegania „Dobrych praktyk w spółkach publicznych w 2002”’ zdaje się wyrażać stanowisko, że wzorowym sposobem urzeczywistnienia zasad dobrej praktyki jest przeniesienie ich do statutów spółek i regulaminów ich organów. Panel powinien przynieść odpowiedzi na pytania, czy zawsze jest to możliwe, oraz czy w jest to wskazane.

Po pierwsze, zasady dobrej praktyki bywają zbyt ogólnikowe, zbyt subtelne, by ujmować je w przepisach. Po drugie, statuty spółek i regulaminy ich organów winny posiadać znamiona trwałości, natomiast zasady, datowane na rok 2002 (wbrew niefortunnemu sformułowaniu dokumentu jest to data ich przyjęcia, a nie okres stosowania) będą z natury rzeczy doskonalone, rozwijane i korygowane. Stąd proponuję dyskusję nad kwestią wprowadzenia do statutów spółek rozwiązań wynikających z kilku wybranych zasad.

Zasada 1 (Walne zgromadzenie powinno odbywać się w miejscu i czasie ułatwiającym jak najszerszemu kręgowi akcjonariuszy uczestnictwo w zgromadzeniu.)

Jest to materia statutowa (art. 403 ksh). Spółki skwapliwie korzystają z możliwości wprowadzania do statutów ‘odmiennych postanowień’. Statuty dopuszczają przeto zwoływanie WZ w kilku, a nawet kilkunastu miejscowościach, niekoniecznie mających jakikolwiek związek z działalnością spółki, albo nawet dają zarządowi pełną swobodę wyboru miejsca odbycia WZ. Obawiam się, że przytoczona zasada dobrej praktyki niczego w tej kwestii nie zmieni.

Zasada 6 (Walne zgromadzenie powinno mieć stabilny regulamin, określający szczegółowe zasady prowadzenia obrad i podejmowania uchwał. Regulamin powinien zawierać w szczególności postanowienia dotyczące wyborów, w tym wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Regulamin nie powinien ulegać częstym zmianom; wskazane jest, aby zmiany wchodziły w życie począwszy od następnego walnego zgromadzenia.)

Zasada jest ogólnie słuszna. Rzecz w tym, że wychodzi ona przed kodeks spółek handlowych, który nie wymaga, by walne zgromadzenie uchwalało swój regulamin. Oraz przed praktykę, o czym świadczy przykład Banku Pekao: nie miał on regulaminu walnego zgromadzenia i nie odczuwał takiej potrzeby, aż przyjął go nareszcie, by uniknąć konieczności składania wyjaśnień płynących z zasady comply or explain. Żadne z wcześniejszych walnych zgromadzeń, odbywanych bez regulaminu, nie budziło zastrzeżeń mniejszości. Przykładem przeciwstawnym jest Bank Ochrony Środowiska, który w uporczywy sposób uchylał się od odbywania prawidłowo zwoływanych (na wniosek mniejszości) walnych zgromadzeń. Regulamin WZ BOŚ czynił przy tym zadość kryteriom poprawności. Biorąc pod uwagę rygoryzm i formalizm, z jakim giełda zdaje się podchodzić do sprawozdawania przez spółki na temat dobrej praktyki, pragnę zwrócić uwagę, że określanie w regulaminie tryby wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami jest w przypadku bardzo wielu spółek zgoła bezprzedmiotowe. Kiedy inwestor strategiczny posiada blisko 100% akcji, a w wolnym obrocie są tylko nieliczne, o żadnych grupach nie może być mowy.

Zasada 9 (Na walnym zgromadzeniu powinni być obecni członkowie rady nadzorczej i zarządu….)

Zasada jest bezwzględnie słuszna. Czy pozostawić ją poczuciu przyzwoitości członów zarządu i rady nadzorczej, czy też może wprowadzić do statutu spółki bądź (raczej) regulaminów zarządu i rady nadzorczej? Pomysł wzbogacenia nią kodeksu, aczkolwiek najdalej idący, jest przecież mało sensowny. Wiele zależy od tego, czy akcjonariusze zaczną domagać się wyjaśniania przyczyn absencji nieobecnych członków organów spółki. Na marginesie: wymagając obecności członków rady na walnym zgromadzeniu, zasady dobrej praktyki nie domagają się, by w raporcie rocznym spółka ogłaszała tzw. attendance records członków rady wraz z wyjaśnieniami powodów ich każdorazowej nieobecności…

Zasada 19 (Członek rady nadzorczej powinien posiadać należyte wykształcenie, doświadczenie zawodowe oraz doświadczenie życiowe , reprezentować wysoki poziom moralny oraz być w stanie poświęcić niezbędną ilość czasu, pozwalającą mu w sposób właściwy wykonywać swoje funkcje w radzie nadzorczej…)

Są to postulaty bardzo słuszne, lecz jak przełożyć je na język statutów spółek? Można mierzyć wykształcenie, nawet doświadczenie zawodowe, lecz życiowego – już nie (chyba, że przyjmiemy za piosenką, iż chodzi o ‘mężczyznę po przejściach, kobietę z przeszłością’). To samo dotyczy poziomu moralnego. Sprawę wymogów czasowych można ‘popchnąć do przodu’ (bo nie uregulować w sposób wyczerpujący) przepisem statutu ograniczającym liczbę rad nadzorczych, w których może zasiadać członek rady danej spółki w czasie pełnienia w niej funkcji. Jest to rozwiązanie znane praktyce brytyjskiej, lecz w Polsce będzie ono bardzo trudne do przeprowadzenia. Wspomniany „Przykładowo wypełniony formularz…” podaje taki oto przykład pożądanego oświadczenia spółki: członkowie rady powinni posiadać wykształcenie zgodne z profilem działalności spółki lub co najmniej 7-letnie doświadczenie zawodowe związane z tym profilem. Przyznam, że nadzorowałem fabrykę pomp nie mając wykształcenia pompiarskiego, rzeźnię nie mając rzeźniczego, firmy odzieżowe itd.

Zasada 20 (a/ Przynajmniej połowę członków rady nadzorczej powinni stanowić członkowie niezależni. Niezależni członkowie rady nadzorczej powinni być wolni od jakichkolwiek powiązań ze spółką i akcjonariuszami lub pracownikami, które to powiązania mogłyby istotnie wpłynąć na zdolność niezależnego członka do podejmowania bezstronnych decyzji. b/ Szczegółowe kryteria niezależności powinien określać statut spółki. c/ Bez zgody przynajmniej jednego niezależnego członka rady nadzorczej nie powinny być podejmowane uchwały w sprawach:
 świadczenia z jakiegokolwiek tytułu przez spółkę i jakiekolwiek podmioty powiązane ze spółką na rzecz członków zarządu;
 wyrażenia zgody na zawarcie przez spółkę lub podmiot od niej zależny istotnej umowy z podmiotem powiązanym ze spółką, członkiem rady nadzorczej albo zarządu oraz z podmiotami z nimi powiązanymi;
 wyboru biegłego rewidenta dla przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego spółki.)

Jest to jedna z najbardziej doniosłych zasad dobrej praktyki, a przy tym budzi ona najwięcej kontrowersji. Zastrzeżenia dotyczą głównie pierwszego zdania, a dokładniej dwóch pierwszych słów… W istocie rzeczy, sformułowany pod lit. c/ katalog spraw, w których rada nie powinna podejmować uchwały bez zgody przynajmniej jednego z niezależnych – stawia pod znakiem zapytania wymóg tłumnej obecności niezależnych w radzie. Obawiam się, że im więcej będzie w radzie niezależnych, tym mniej mogą być oni naprawdę niezależni. Obawiam się powstania instytucji ‘niezależnego z ramienia’, w którego łatwo przepoczwarzy się dzisiejszy ‘członek z ramienia’…

Z punktu widzenia statutu spółki liczy się lit. b/: otóż statut może rozwinąć kryteria niezależności, skonfigurować je do specyficznej sytuacji danej spółki, a także lit. c/: otóż statut może wydatnie poszerzyć katalog spraw, w których rada może podejmować uchwały tylko za zgodą przynajmniej jednego niezależnego. Niezależni członkowie rady są już zakotwiczeni w statutach kilku spółek. Rzecz w tym, że w kilku przypadkach ich obecność osłabia pozycje rady. Mianowicie jej fundamentalna funkcja, wybór biegłego rewidenta, bywa odbierana radzie i przekazywana… zarządowi spółki, czemu sprzeciwia się zresztą otwarcie zasada 43. W jednym ze statutów znalazło się osobliwe rozwiązanie, że niezależni (ale tylko tacy członkowie rady nadzorczej, z pominięciem pozostałych) mają prawo zwołania posiedzenia rady; ksh przyznaje owe prawo każdemu z członków rady. Statut ten nadto przyznał niezależnym prawo żądania wyjaśnień i dokumentów od zarządu, jego członków i kadry kierowniczej spółki; ksh przyznaje podobne uprawnienie tylko radzie in corpore, a nie jej poszczególnym członkom.

Polskie prawo nie zna instytucji niezależnych członków rady nadzorczej. Jest to bowiem próba przeniesienia na nasz grunt rozwiązań anglosaskich. Bardzo wybiórczego przeniesienia, ponieważ ze statusem niezależnych ostro kolidują dwie instytucje mocno wbudowane w polskie prawo: wybór członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami (zob. poniżej uwagi do zasady 30) i reprezentacja w radzie nadzorczej przedstawicieli pracowników. Oto dyżurny casus przytaczany przez przeciwników zasady, iż niezależni powinni stanowić przynajmniej połowę składu rady: statut spółki oddaje trzy miejsca w siedmioosobowej radzie przedstawicielom załogi, dla niezależnych pozostają cztery, przeto żaden z inwestorów już nie zdoła wprowadzić do rady członka ze swojego ramienia… Niby prawda; ale, po pierwsze inwestorzy mogą skorzystać z instytucji wyboru członków rady w drodze wyborów oddzielnymi grupami, co ‘kasuje’ tak niezależnych, jak przedstawicieli pracowników; po drugie – pora przyzwyczajać się, że ‘członkowie z ramienia’ nie są najlepszym rozwiązaniem.

Zasada 25 (Posiedzenia rady nadzorczej, z wyjątkiem spraw dotyczących bezpośrednio zarządu lub jego członków, w szczególności: odwołania, odpowiedzialności oraz ustalania wynagrodzenia, powinny być dostępne i jawne dla członków zarządu.)

Jest to typowy przykład zwyrodnienia zasad dobrej praktyki, które w dążeniach do uszczegółowienia swoich regulacji przyjmują postać ‘wicekodeksu’. W rezultacie, omawiana zasada jest trudna do przeniesienia do statutu spółki bądź regulaminu rady nadzorczej. Oczywiście, rada nie powinna zamykać się przed zarządem bez istotnej ku temu potrzeby, ale istotnych ku temu potrzeb nie da się wyliczyć żadnym aktem. Tak w praktyce, jak w publicystyce zawsze dawałem wyraz celowości zapraszania zarządu na posiedzenia rady. Zarządu w pełnym składzie, nie tylko w osobie prezesa (co twardo egzekwowałem wbrew oporowi niektórych prezesów). Na posiedzenia (acz niekoniecznie na całe), a nie tylko na ‘spotkanie z zarządem’ przewidziane w przedostatnim punkcie porządku obrad. Niemniej na świecie dochodzi do głosu dobra praktyka, iż rada nadzorcza przynajmniej raz do roku spotyka się bez zarządu, by spojrzeć na spółkę i jej otoczenie z dystansu, własnymi oczyma; by z dala od zarządu przedyskutować strategię i osiągnięcia w jej realizacji. I taką praktykę niełatwo oblec w przepis.

W statutach polskich spółek spotyka się rozwiązania kuriozalne. Niekiedy członkowie zarządu mają po prostu prawo (!) uczestniczenia w posiedzeniach rady. Z głosem doradczym, cokolwiek to oznacza. Jeden ze statutów nakłada nawet na członków zarządu takowy obowiązek.

Zasada 30 (Członek rady nadzorczej oddelegowany przez grupę akcjonariuszy do stałego pełnienia nadzoru powinien składać radzie nadzorczej szczegółowe sprawozdanie z pełnionej funkcji.)

Często mam wątpliwości, czy jakaś zasada dobrej praktyki powinna zostać odzwierciedlona w statucie lub regulaminie; często nie mam wątpliwości, że nawet nie powinna. Tu przeciwnie: wielce pożądane byłoby przejęcie przez spółki akurat tej zasady do statutów i dopełnienie jej trybem i terminami składania takiego sprawozdania. Najdalej idącym instrumentem ochrony mniejszości jest jej prawo wyboru członka rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Statut spółki, nawet gdyby przewidywał, że większość składu rady stanowią niezależni, nie może wyłączyć prawa wyboru rady nadzorczej w tym specjalnym trybie. Nie może on też wyłączyć prawa każdej grupy wybierającej członka lub członków rady w drodze głosowania oddzielnymi grupami do delegowania jednego z nich do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych, z czym wiążą się szczególne uprawnienia. Statut mógłby także nałożyć na delegowanego w takim trybie członka rady obowiązek podpisania – i przestrzegania! – zobowiązania do zachowania informacji o spółce, nabytych w trakcie wykonywania indywidualnego nadzoru (w tym informacji pozyskanych w związku z, lub podczas uczestniczenia w posiedzeniach zarządu), w tajemnicy przed jakąkolwiek grupą akcjonariuszy.

Niemniej statuty najczęściej nie podejmują tej kwestii. Szkoda, bo na tym tle doszło do pamiętnego konfliktu akcjonariuszy mniejszościowych z inwestorem strategicznym Stomilu Olsztyn. Szkoda polega nie na tym, że Stomil Olsztyn zostaje wycofany z giełdy, bo to normalne dzieje, ale na tym, że towarzyszą temu ciężkie zarzuty pod adresem polskiego rynku. Niedobrze, że zasady dobrej praktyki nie zawierają dyrektywy utrzymania liczebności rady nadzorczej notowanych spółek na poziomie przynajmniej pięcioro członków, co w praktyce bywa warunkiem skorzystania przez mniejszość z prawa wyboru członka rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Statuty wielu spółek ustalają trzyosobowy skład rady nadzorczej, a jedna ze spółek – gwiazd giełdy w ogóle nie określała w swoim statucie liczebności rady.

Statuty zawierają natomiast różne, często idiotyczne rozwiązania na temat sytuacji członków rady wybranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Na przykład: „W przypadku wyboru członka rady nadzorczej oddzielnymi grupami, każdej grupie przysługuje prawo odwołania powołanego przez nią członka rady nadzorczej i powołania w jego miejsce innego członka. Odwołanie i powołanie członka rady nadzorczej wymaga zgody wszystkich członków grupy według listy obecności na walnym zgromadzeniu”.

Tekst zawiera wystąpienie podczas konferencji CORPORATE GOVERNANCE XIII w Serocku 12 czerwca 2003 r.

Czytaj także:
2002.05.09 w Drodze do dobrych praktyk

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *